最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七八六三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡宏修律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十八年九月二十四日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第
九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一
七三八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判認上訴人甲○○犯刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之女子為性交、同條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交、同條第二項對於十四歲之女子為猥褻之行為、同條第四項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為、同條第五項對於未滿十四歲之女子為性交未遂等罪，依刑法想像競合犯、修正前連續犯之規定，論上訴人以連續對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑肆年；又連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪，處有期徒刑壹年貳月，減為柒月；並定其應執行刑為有期徒刑肆年貳月。關於對於未滿十四歲之女子為性交、猥褻、性交未遂、對於未滿十四歲之女子為猥褻罪部分，係依憑上訴人於第一審法院供承：伊有如原判決附表編號二至五、九所示之犯行等情不諱，參酌證人即被害人A1（警詢代號00000000，民國七十六年三月二十一日生，姓名、年籍詳卷）A2（警詢代號00000000，七十五年十一月二日生，姓名、年籍詳卷）A3（警詢代號00000000，七十四年二月一日生，姓名、年籍詳卷）證述：上訴人確有如原判決附表編號二至七、及編號九所載之犯行；證人即A1之母薛○○（姓名詳卷）於原審前審審理中結證：A1對伊哭訴想回家，當晚伊夫妻和上訴人之妻一起向上訴人詢問，上訴人當場承認，並下跪請求原諒，上訴人之妻亦向伊道歉，事後伊覺得要報案，才不會有其他人受害，才到警局報案，上訴人之妻希望伊等原諒；證人即上訴人之配偶（本案案發後已與上訴人離異）阮麗玲於原審審理時證承：伊夫主持之台北縣新店市○○街二巷十二號五樓基督教仰望福音之家（下稱仰望之家）與對面同
址十二號五樓之伊住宅，平常均打開門扇，A1、A2、A3可以自由往來兩處，不需三人一起活動各等語等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，並辯稱：⑴A1、A2二人平時均一同進、出，不可能有A1獨處之情形；⑵伊發現A2介紹其胞兄與A1私下交往而予阻止，竟遭A1、A2聯手作不實之指訴；⑶A2時常不洗澡，身體有怪味，伊不可能以性器或手指進入A2之下體；⑷如原判決附表編號二所示部分，是因伊跌倒受傷致無力反抗，A3即搔癢伊，伊怕癢而笑，A3以為伊喜歡玩，就脫伊褲子，A1、A2則拉伊上衣，是A1、A2、A3要伊舔其三人耳朵和胸部，但伊沒有舔下體；⑸伊未如原判決附表編號三所示之A1、A2撫摸伊性器之犯行；⑹如原判決附表編號九所示部分，係因A2在外面與人亂來，嗣主動來伊房間，要伊幫忙檢查下體，伊基於檢查之意思，以膠水罐包覆保鮮膜，將A2之陰道撥開查看，實無性交之犯意，亦未以性器進入A2之口腔；⑺A1、A2、A3均有對外通信及以電話聯絡，若確遭性侵害，應可及早告知家人云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）證人徐國剛於原審前審審理中雖證稱：伊在九十年三月二十日早上，把A2載回家後，A2就沒有再回到仰望之家云云。然參酌上訴人在第一審法院審理中供以：A1於九十年四月底到伊房間；A2在同年月二十日中午到伊房間；及A2於原審前審審理中指稱：伊於九十年三月二十一日，離開仰望之家後半個月，有回去找A1各等語。足見徐國剛所證：A2到台中大甲後，未再回到仰望之家云云，顯非屬實，不足為上訴人未於九十年四月二十日對A2為性交行為之有利論據。（二）證人李王淑慧雖證稱：A2於與夏嘉茹之電話通訊中，自陳未與上訴人發生性關係，因恐母親查覺已有性經驗，遂謊稱遭性侵害；夏嘉茹證以：伊分別聽聞A1及A2告以係A2、A1遭上訴人性侵害（即互指對方遭上訴人性侵害），感覺似係被害人所編造，且A2於電話中告以對上訴人所指陳之內容，乃A1所授意各等語。然李王淑慧、夏嘉茹之證述，或係毫無根據之傳聞，或係自行推測，均不得援為上訴人有利之認定。（三）A1已指訴上訴人有如原判決附表編號六所示之犯行，參酌A1之母薛○○上開所證，及上訴人供稱：「（問：你是否曾經要用性器官與A1的性器官接觸，因為她拒絕，所以沒有得逞？）A1說沒關係，可以真的來（性交），我說我是大人，我的性器官很大，可能會把她弄傷；是在十號仰望福音之家，我的房間，A1與我都有把褲子脫下來，A1有穿衣服，我有隔著衣服摸她……（問：這次你是否隔著內褲摸A1她的下體？）應該是有摸她身體，沒有摸下體；她不讓我摸」等語。益徵A1所稱上訴人擬以手指及性器進入其性器，因其拒絕而未得逞之指訴，尚非子虛，足認上訴人確有與A1為性交行為之犯意，且已著手為性交行為
，僅因A1年幼身體發育尚未完全，致上訴人之性器無法進入A1性器，而未得逞，而擬以手指進入A1性器，復被拒絕仍未得逞。至A1所指遭上訴人性侵害之地點，雖與上訴人供陳之地點不同，然上訴人所供前情既多所隱瞞，尚難採據，應以A1指訴為可信。（五）A2就上訴人對其為如原判決附表編號７所示之犯行，是否既遂之指訴，前後所述雖有不合，然衡諸A2於偵查時年僅十四歲，心智未臻成熟，對於性交行為之概念亦尚薄弱，未能辨別上訴人之性器或手指已否進入其性器，亦難苛責。參以A2平時均稱上訴人「爸爸」；上訴人於第一審審理時亦供陳：與被害人三人並無糾紛，她們會叫伊「爸爸」，並不是隨便叫的，因為伊有用心幫助她們等語。足徵上訴人與被害人之情誼如同父女，A2應無故意設詞誣攀之理。上訴人空言否認如原判決附表編號七所示之犯行，亦無足採。（六）上訴人於原審聲請傳喚證人即輔導老師劉秀玲、陳銘惠、林玉媛，欲用以證明被害人三人在仰望之家之生活狀況及不合作之表現；另上訴人之辯護人聲請傳喚證人劉建國及被害人A1、A2、A3，以證明被害人之警詢筆錄係遭劉建國誘導；並主張：A2於上訴人出獄後主動打電話給上訴人，足證上訴人並未對A2為性侵等情云云。惟劉秀玲及陳銘惠分別係仰望之家石碇分部及苗栗苑裡分部之輔導老師，彼二人不曾在台北縣新店市○○街二巷十號五樓仰望之家照顧受安置人；而林玉媛則係於九十年四月二十日以後，始在上址仰望之家學生中心照顧受安置人，參酌上訴人供稱：平時僅伊及其嗣已離異之配偶在上址照顧被害人三人云云，因認無傳喚劉秀玲、陳銘惠、林玉媛三名證人到庭之必要；另A1、A2、A3三人之警詢筆錄不具有證據能力，上訴人之辯護人聲請傳喚被害人，核無必要；再劉建國於原審審理中到庭證稱：警察局筆錄上之00000000（即A3）部分不是伊所製作，在性侵案件嫌疑人調查表綜合描述部分提到A3之部分，係因A1、A2、A3三人事先都已聯絡好了，都有先到警局，只是家長當天有事沒有來而已，填表只是後續的程序而已等語；益證劉建國於警詢時並未對A1、A2、A3誘導詢問；又縱A2於上訴人出獄後主動打電話，亦係發生於上訴人對之性侵之後，A2或係念及之前在仰望之家接受上訴人照顧之情誼而原宥，其可能原因既有多端，尚不得因之否定上訴人之犯行之理由。從形式上觀察，原判決上開部分並無違背法令之情形存在。此部分上訴意旨略稱：㈠李王淑慧、夏嘉茹所證均直接聽聞自被害人，並非毫無根據之傳聞，原判決不予採信，自屬違法。且原判決並未說明A1、A2、A3於警詢及偵查時之指訴，如何有證據能力，亦有適用法則不當之違誤。㈡原判決認定上訴人有同附表編號六、七之犯行，概憑被害人之指訴，此外，原判決並未說明有無其他佐證，自有判決不載理由之違誤。㈢原判決既認李王淑慧、夏嘉茹之證述，乃聽聞證據，不
予採信，但對同為傳聞之被害人A1之母薛○○所證，卻予採信，自嫌判決理由矛盾。㈣A2介紹其兄與A1交往，經上訴人發現其兩人有不正當交往，加以阻止，且A2私會男友，為上訴人沒收其男友信件及照片，致A1、A2懷恨在心，原判決對此有利上訴人之證據未予採信，並未說明理由，有判決理由不備之違誤。㈤A2於九十年三月二十日早上離開上訴人之仰望之家後，於同年四月二十日返回，自承在外與四個男生共眠，並要求幫其檢查下體有無感染性病，上訴人基於檢查之意思，以膠水罐包覆保鮮膜，將A2之陰道撥開查看，實無性交之犯意；另夏嘉茹於九十年七月十八日致上訴人之信件中提及本件被害人係虛編故事等情，原判決對此有利上訴人之證據，未予採信，均未說明理由，仍嫌判決理由不備。㈥本件實係A1、A2、A3基於捉弄之心態，對上訴人性侵害，有上訴人之妻與A2之電話錄音可證，原判決未予採信，復未說明其理由，自有判決理由不備之違誤。㈦上訴人於原審聲請傳喚證人即輔導老師劉秀玲、陳銘惠、林玉媛，欲證明被害人三人在仰望之家之生活，以證明渠等所述均為虛構，原審不予傳訊，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之部分自白，被害人之指訴，及證人薛○○之證述，參互斟酌判斷，資為上訴人有罪之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人所辯不足採信之理由。且原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認上訴人之妻與A2之電話錄音及上訴人有無沒收被害人之男友信件或照片之情事，並不足為有利上訴人之認定，無再為無益調查之必要，其雖未載明此部分證言不足為有利上訴人認定之理由，僅係理由之敘述較為簡略，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）證人之證言，依其內容，可分為體驗之供述與傳聞或意見之供述，前者係以實際聞見為基礎，就親身體驗之客觀事實所為之供述，可採為證據；後者則係得自他人之傳聞事實，並非其親自聞見或經歷之事實，或係證人就個人意見或推測出來之事項所為之供述，此部分除以其個人實際經驗為基礎者外，均不得作為證據。因而傳聞供述或非以實際經驗為基礎之意見供述之證人，縱於審判中經由交互詰問程序，因無從擔保其陳述內容之真實性，該傳聞或意見供述仍不具證據能力。原判決已說明李王淑慧、夏嘉茹之證述，乃自被害人處聽聞而來，認屬傳聞供述，不具證據能力，應予排除；至A1之母薛○○有關上訴人受伊詢問後
，當場承認，並下跪請求其妻原諒之陳述，係其所見所聞就親身體驗之客觀事實所為之供述，自可採為證據，原判決資為上訴人不利之論據之一，並無採證違反法則之情形。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。原判決已說明上訴人於原審聲請傳喚證人即輔導老師劉秀玲、陳銘惠、林玉媛，以證明被害人三人在仰望之家之生活狀況及不合作之表現；惟劉秀玲及陳銘惠分別係仰望之家石碇分部及苗栗苑裡分部之輔導老師，不曾在上訴人之台北縣新店市○○街二巷十五號五樓仰望之家照顧受安置人；而林玉媛則係於九十年四月二十日以後始在上訴人處照顧受安置人，自不悉被害人情形，並無傳喚劉秀玲、陳銘惠、林玉媛，再為無益調查之必要，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴意旨執此指摘，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件上訴人所犯刑法第二百二十七條第四項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其因連續及想像競合之刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之女子為性交、同條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交、同條第二項對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為、同條第五項對於未滿十四歲之女子為性交未遂等罪得提起第三審上訴，對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為之輕罪部分依法得併予提起上訴，但以上開重罪部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於該輕罪之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪部分自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，其上訴亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三十 日
Ａ