最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七八五０號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 郭芳宜律師
上列上訴人等因被告違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民
國九十八年五月七日第二審判決（九十八年度刑智上訴字第一九
號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第五二
七四、五二七五、八八九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人即被告甲○○有其事實欄所載販賣偽藥之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。就被告否認犯罪，辯稱：本件係越區搜索、違背刑事訴訟法第一百二十八條第一項至第三項之規定，由非法定人員之告訴人美商禮來有限公司（下稱禮來公司）代理人廖律師及藥廠人員行搜索扣押，且無急迫情形超越搜索票所指之地址在相鄰之台北市內湖區○○路○段二一九號住宅搜索云云，認不足採信，於理由內逐一指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯關係，改判從重仍論處被告明知為偽藥，而販賣罪刑。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：依據第一審法院之勘驗筆錄，廖律師所參與以目尋物、以手取物之行為，難與公權力之強制行使相比擬，反足以說明其在場之目的，協助辨識扣押物，原判決未細查搜索扣押之本質，遽認告訴人代理人及藥廠人員檢視扣押物之之舉動，為搜索、扣押之行使，法律認知容非妥適。本件證人黃于若玲於偵查中之供述與其在調查員前之陳述一致，原判決採取偵查中之供述具有可信之情況，對其在司法警察前之陳述不具可信之特別情況而不予採取，關於具有可信之外部環境及條件之法則適用不當。又被告曾於偵查中具狀承認買進之偽、禁藥已經賣出一些，亦於警詢供認於民國九十六年一月底陸續賣出，並有偽藥、禁藥扣案，並非無相佐之證據，且經告訴人派人購得犀利士一盒，被告之自白並非唯一之證據，原判決為有利被告之認定，法則適用難謂妥適。被告
上訴意旨略以：原判決將參與本件搜索、扣押之法定執行以外之人所為之搜索、扣押之物件，適用刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，認有證據能力，有適用法則不當之違法；縱認有證據能力，其裁量職權之行使違反比例、平等及公平之原則。原判決以被告身為藥師對相關藥品有無商標，是否偽藥、禁藥具有專業之認知，認觸犯藥事法，其判斷有違經驗法則；原判決未審酌被告無再犯之虞，且有改過和解之誠意，係因告訴人代理人表示未便答應，而未予緩刑之宣告，有違公平原則之違誤云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。查原判決就其如何認定被告有前揭意圖營利販入如原判決附表所載偽藥、禁藥之犯行，已詳敘其所憑之證據及理由，且對於被告所辯各節，依據卷內資料說明⑴台北縣政府警察局三峽分局依據告訴人所指述之特定犯罪嫌疑人及犯罪事實，審酌告訴人所提之證據資料，足認有犯罪嫌疑之存在，據此啟動本案調查程序即屬合法。又司法警察對於犯罪嫌疑之調查及執行相關勤務並不受轄區之限制，始能妥適完成依法維持公共秩序，保謢社會安全任務。⑵本件搜索票其上記載案由為「商標法、藥事法等」，受搜索人為被告，應扣押之物為「偽藥、仿冒品CIALIS犀利士藥品等相關證物」，搜索範圍之物件為「偽藥、仿冒品CIALIS犀利士藥品等相關證物」，注意事項第九項為：「搜索時發現本案應扣押之物為搜索票所未記載或發現另案應扣押之物，亦得扣押之。」，因此其餘告訴人所製造、輸入之藥品（如原判決附表3-1A、3-1B、3-2 所示之物），均可為被告有無違反藥事法、商標法犯行之證據。警察依刑事訴訟法第一百三十七條第一項規定，一併予以搜索、扣押，並於同日將調查及事後搜索、扣押之情形報告該管檢察官及司法警察官，即屬合法。⑶依據第一審勘驗之錄影帶確實有法定以外之人員共同執行搜索，與法定搜索程序不合，惟經衡酌「人權保障及社會公益之均衡維護，審酌執行本案搜索扣押之警察係因過於仰賴告訴代理人及藥廠人員之專業」「警察雖有逾越搜索票所載範圍及令告訴代理人及藥廠人員共同執行搜索扣押之情事，然其違背該法定程序之主觀意圖並非在惡意妨害被告人權，並非明知且故意為之」「被告係涉嫌販賣偽藥、禁藥及仿冒商標商品，嚴重影響用藥之消費大眾之身體及健康安全，兩相權衡之下，被告所受侵犯顯較社會大眾為輕等情，應認本案違反法定程序之情節尚非嚴重，不予排除其證據能力，尚不影響人民對司法公平公正之信賴」；加以指駁論敘綦詳。所為之論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，尚難漫指為違法。又原判決已於判決理由說明何以於檢察官偵查之供述有
證據能力（見原判決第十九頁第十至十六行），以及何以收據及藥品照片等不足以作為被告已售出犀利士之證明（見原判決第二十四頁第一至十二行）。上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。本件就藥事法部分上訴違背法律上之程式，均應予以駁回。又本件係從程序上駁回上訴，被告請求宣告緩刑，無從審酌，附為敍明。至被告所犯商標法部分，原審係依商標法第八十二條論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。茲想像競合之藥事法部分上訴既不合法，自無從就該輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復對此部分提起上訴，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十四 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十九 日 Ｑ