最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七七九八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許哲嘉律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳適庸律師
上 訴 人 丙○○
丁○○
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國九十八年七月二十二日第二審判決（九十七年
度上訴字第九四九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十
五年度偵字第二三五八號、第三００一號、第三六六六號，九十
五年度偵緝字第二七二號、第二七三號、第二七五號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論處甲○○、乙○○共同與依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，有舞弊情事罪刑，而駁回甲○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所稱「浮報價額、數量」，係指於實際建築、經辦公共工程或購辦公用器物時，故為提高價額，或虛列支出之項目、數量，使總價額提高，藉機從中圖利而言；又「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程、採購價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；而「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危害性者而言。本件原判決理由說明貪污治罪條例第四條第一項第三款所指「舞弊」之對象並不以財務為限，舉凡工程之業務、工務、招標等均堪為舞弊之對象；且查，政府機關採購招標程序之目的，本在求多數廠商透過彼此競爭，並藉由公平、公正之審查評選程序，由符合資格廠商中最優者取得締約機會，如採購案件之評選委員，已因獲得不法利益而有所偏頗
，則競爭比價之目的即蕩然無存，而招標案之權責與承辦人員苟利用職權私相授受，尤與招標案所欲利用之市場競爭機制相悖，此為一般事理，甲○○、乙○○並無不知之理。本件同案被告陳瑞德（業經第一審判處免刑確定）於案發當時任雲林縣政府社會局局長，本件採購案即為其職務上所購辦，竟與無此公務員權責身分之甲○○、乙○○共謀，利用職權機會，向同屬行使評選職權而具備公務員身分之同案被告許吳綉鶯、葉永俊、李水池三人行賄，而使三人為違背其公正、公平評選職務之行為（其三人亦經第一審判處罪刑，並均宣告緩刑確定），其所為當屬「舞弊」之行為無誤等由（見原判決書第二十七頁第五至第二十六行）。足見原判決係以甲○○、乙○○與陳瑞德共同於經辦本件採購案時，以行賄之手段，使具備公務員身分之許吳綉鶯等三人為違背其公正、公平評選職務之行為，則與上開條款之浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者，有「同等之危害性」，認甲○○、乙○○所為，已構成上開條款之「購辦公用物品有舞弊情事」之罪。並非就甲○○、乙○○與陳瑞德等人以「行賄之手段誘使評選委員為不正當之評選行為」，如何與「浮報價額、數量」、「收取回扣」之行為相當加以審酌，揆諸上開說明，已有未合。再者，原判決似認甲○○、乙○○與陳瑞德共同向許吳綉鶯、葉永俊、李水池三人行賄之行為，當然包含於「舞弊」之行為，無庸另論以行賄罪。惟使具有公務員身分之評選委員為違背其公正、公平評選職務之行為，不限於行賄之犯罪手段，利用人際請託或故舊情誼，同樣可以達到目的，亦即貪污治罪條例第六條第一項第三款「舞弊」之構成要件，並不當然包含同條例第十一條第三項之行賄罪。原判決理由說明上開行賄行為當然屬於「舞弊」之部分行為，尚非無研求之餘地。㈡、原判決理由說明乙○○於民國九十五年七月二十日之偵查筆錄，因乙○○對於甲○○而言，於本案屬被告以外之第三人，其於偵查中之前開供述，對甲○○而言，本質上屬於證人，然上述偵查程序中，並未將乙○○轉換為證人，並依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定命具結，對甲○○而言，應不得作為證據等由（見原判決書第十一頁第十至第十五行）。似認共同被告於偵查中之陳述，對被告而言亦屬於被告以外之第三人於審判外之陳述，若未經具結之程序，應無證據能力。乃理由欄卻援引陳瑞德於九十五年九月十二日未經具結之偵訊筆錄（見九十五年度偵字第三六六六號卷㈣第四三七至四四七頁），作為論斷甲○○究交付若干行賄款予陳瑞德之依據（見原判決書第十九頁倒數第八行至第十一行），其就偵查中未經具結之證人供述究竟有無證據能力之認定前後不一，亦有理由矛盾之違誤。㈢、犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪所取得之不法財物，縱行為人將部分財物用以行賄經辦之公務員，或
行使評選職權而具有公務員身分之評選委員，該用以行賄之財物仍未變異其係不法所得之性質，於計算行為人之不法所得總額時，應將該用以行賄之財物計入，不得予以扣除。至於該用以行賄之財物，如經受賄之公務員或評選委員事後自動繳回，於依貪污治罪條例第十條第一項規定，諭知追繳行為人之不法所得時，自應扣除已繳回而經沒收之該部分財物。原判決事實記載甲○○、乙○○在本件採購案所獲得之不法財物，於扣除其二人應負擔之行賄款項（甲○○、乙○○各分擔新台幣〈下同〉一百二十萬、八十萬元；另扣除應負擔之營業稅）後，各取得七百九十八萬七千五百元（甲○○另剔除七十三點五元之零數）、二百六十萬二千八百零五元，合計取得一千零五十九萬三百零五元之不法所得等情（見原判決書第十頁第七行至第十九行），然並未敍明何以於計算甲○○、乙○○之不法所得總額時，須扣除用以行賄之二百萬元，已有未合。再者，原判決理由另敍明甲○○於本案僅交付四十五萬元予陳瑞德，用以行賄許吳綉鶯等三位評選委員等情（見原判決書第二十二頁第十四、十五行）。茍如原判決所認定，於計算其二人之不法所得總額時，應扣除其二人用以行賄之款項，然甲○○既僅交付四十五萬元行賄款予陳瑞德，原判決卻扣除該二百萬元後，計算其二人之不法所得總額，亦有理由矛盾之違誤。又許吳綉鶯等三人事後已自動繳回四十五萬元之行賄款等情，有扣押物清單在卷可查（見偵字第二三五八號卷第一六一頁），另一百五十五萬元之行賄款，甲○○、乙○○或陳瑞德等人均未繳回。則該一百五十五萬元之行賄款為何無庸追繳，或以其等之財產抵償之，原判決理由僅泛稱另外一百五十五萬元部分，應非本件舞弊之不法所得，爰不予宣告連帶追繳，併此敍明等由（見原判決書第三十頁倒數第八、九行），就該一百五十五萬元為何並非本件舞弊之不法所得亦未釐清、說明，亦有理由欠備之違誤。上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。
上訴駁回部分：
㈠、行賄罪部分：
刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○、丁○○上訴意旨均略稱：原判決認定大家源家電股份有限公司（下稱大家源公司）因前有違反政府採購法之紀錄，無法參與本件雲林縣政府之採購案，丙○○、丁○
○基於意圖影響採購結果，獲取採購不當利益之犯意聯絡，乃共同向尚虹家電企業有限公司（以下簡稱尚虹公司）實際負責人林添益，請求借用尚虹公司名義及證件參與投標等情。原判決既認定丙○○、丁○○借牌參與本件政府採購案之目的係在影響採購之結果，從而檢察官起訴書認定借牌與行賄間有方法結果之牽連關係，應屬確論。原判決竟認該二罪犯意各別，則行賄之目的為何？原判決就此部分自有適用法則不當之判決違背法令。又原判決理由說明丙○○、丁○○均坦承犯行，惟丙○○僅承認借牌參與投標一事，就行賄部分即始終否認，卷內亦無丙○○有承認行賄之事實，原判決認定與卷內資料不符，亦有判決理由矛盾之處。再者，原判決理由雖有記載甲○○、乙○○、陳瑞德交付行賄款項之金額、地點等情，惟就如何認定丙○○與丁○○，雖不知甲○○、乙○○行賄之細節，但明知所提供之款項將用以行賄公務員，使公務員違背職務，以達成TCY－324型電鍋得以順利得標之目的之理由，卻隻字未提，亦有判決不備理由之違背法令等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定丙○○、丁○○有原判決所載違反政府採購法及行賄犯行，係以丙○○、丁○○已坦承確有上開犯行等情不諱，核與乙○○，及證人林添益（尚虹公司之實際負責人）、何秀屏（尚虹公司之名義負責人）、梁惠玉（大家源公司向大陸廠商訂製TCY－324型電鍋進口之報關廠商）、方水成（大家源公司南區業務經理）等人於偵查中結證之情節大致相符，並有雲林縣政府九十三年度重陽節致贈六十五歲至七十九歲老人禮品第一次公開招標投標廠商資格審查表、雲林縣政府決標紀錄及決標公告、雲林縣政府九十三年度重陽節致贈六十五歲至七十九歲老人禮品財務採購評選評分彙總表及會議紀錄、雲林縣政府財務契約書及財物結算驗收證明書在卷可稽等證據資料，予以綜合判斷，認丙○○、丁○○犯行堪以認定。又以核丙○○、丁○○所為，係犯貪污治罪條例第十一條第三項之對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪，因其二人於偵查中自白犯行，依貪污治罪條例第十一條第四項規定，減輕其刑，各於法定刑度內量處其刑，復依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，各減其二人宣告刑之二分之一。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查，丙○○於九十五年九月七日在偵查中即已坦承：乙○○告訴丁○○雲林縣政府有經辦九十三年度六十五歲至七十九歲敬老禮品採購案後，丁○○再轉告伊這件事，乙○○一開始沒有明確表示一定能得標，但是
有說在運作，一開始伊不知道乙○○找何人運作，後來才知道乙○○找甲○○運作，乙○○向伊拿二百萬元時，有說要拿去交際，至於對象伊不知道，當時乙○○係向伊借二百萬元作為打點用，伊不確定能得標，所以要乙○○開支票給伊作為擔保等語。足見丙○○於偵查中確有坦承其交付二百萬元予乙○○之目的，即係作為交際、打點之用，期能借用尚虹公司之名義標得上開採購案。原判決依憑丙○○此部分自白，及上開卷證資料（即乙○○、丁○○及上開林添益等證人，暨書面資料）相互勾稽、印證，而認定丙○○確有行賄犯行，為原判決認事採證職權之合法行使，並無理由矛盾之違誤。又修正前刑法第五十五條後段所規定之牽連犯，係指行為人犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，亦即行為人意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係的存在，不得純以行為人主觀的犯意為準，應參酌行為時客觀的事實以為決定，即數行為之間，其犯意應連貫外，如在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，即為牽連犯。丙○○、丁○○二人借牌投標之目的，係在取得該採購案，而借牌投標也不當然會產生對公務員關於違背職務之行為交付賄賂之結果，故其二人所犯政府採購法第八十七條第五項之罪，與貪污治罪條例第十一條第三項之罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，已據原判決論述甚詳；且依原判決所認定之事實，丙○○、丁○○應係於借牌投標後，為確保尚虹公司得以標得上開採購案，乃另行起意，同意提供二百萬元予乙○○以為打點、交際之用。原判決認定丙○○、丁○○所犯上開二罪，並無修正前刑法第五十五條牽連犯之適用，亦無適用法則不當之違誤。至於其他上訴意旨，係就原審已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、違反政府採購法部分：
按最輕本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，經第二審判決後，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件丙○○、丁○○所犯政府採購法第八十七條第五項之罪，其最重本刑為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○、丁○○猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十九 日
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