最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七七五八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十八年十月二十一日第二審判決（九十八年度
上訴字第一四０八、一四二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署九十六年度偵字第三六０七０號、九十七年度偵字第二六
九三、三三０七、一一五四九號、九十七年度蒞追字第二九號、
九十八年度蒞追字第一五號、九十八年度蒞字第一０九六二號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：上訴人因心理因素，並未依溫發貴指示交付第一級毒品海洛因予買受人Ａ女及「黑輪」（以上二人姓名年籍均詳卷），且溫發貴亦證稱無法確定上訴人是否有依其指示交付海洛因予買受人；而原判決亦認上訴人並未與前揭買受人見面；本件復未查扣海洛因及販賣所得款項，僅憑監聽內容即認上訴人有販賣海洛因未遂，實有違法。上訴人應係犯轉讓海洛因未遂之罪云云。惟查：上訴人經第一審判處共同販賣第一級毒品未遂各罪刑（先後犯二罪），其不服提起第二審上訴，原判決以上訴人於上訴狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘第一審判決認事用法有何違法或不當之處，上訴未敘述具體理由，因認其第二審上訴違背法律上之程式，不經言詞辯論，逕以判決駁回，已詳敘憑以論斷之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。第二審上訴書狀應敘述具體理由，第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項、第三百六十七條前段分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證等客觀上構成應予撤銷之具體事由，指摘或表明第一審判決有何採證認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，始克當之；倘未依上揭意旨指出具體事由，僅泛言第一審判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失當，皆與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以
實現個案救濟之立法目的有違。本件上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴，泛以檢察官並未實質舉出上訴人販賣第一級毒品未遂之證據；而溫發貴亦證稱無法確定上訴人是否有依其指示交付海洛因予買受人；且上訴人本身有施用毒品之習慣，可能已將海洛因完全自行施用云云，有其上訴書狀可稽（見原審卷第四五至四七頁）。原判決以其就第一審判決認定事實、適用法律及量刑等事項，有何不當、違法或量刑失入之情形，並未具體指摘，自非屬上訴第二審之具體理由，因認其第二審上訴不合法律上程式，予以駁回，已詳敘認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。且上訴人既與溫發貴共同意圖販賣海洛因營利，溫發貴於分別與Ａ女及「黑輪」達成買賣海洛因之合意後，用電話指示上訴人交付海洛因予Ａ女及「黑輪」，上訴人並應允交付，則上訴人雖未及與Ａ女及「黑輪」見面並交付毒品，即為警查獲，亦屬販賣第一級毒品未遂。至本件縱未扣得海洛因及販賣所得款項，於上訴人販賣第一級毒品犯罪之成立不生影響，亦不生違背法令之問題。上訴意旨漫言其非販賣海洛因，應僅構成轉讓第一級毒品未遂云云，自非適法之第三審上訴理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三十 日
Ａ