最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七七０五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 呂文貴律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
巷1弄37號
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院中華民國九十六年九月十九日第二審判決（九十六年
度上訴字第二七一六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九
十四年度偵字第八八八四、八八八六號〈原判決漏載第八八八六
號〉），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品暨乙○○販賣第二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分
一、關於甲○○販賣第一級毒品部分
原判決事實認定：上訴人即被告甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於民國九十四年三月底，在其桃園縣中壢市○○街四六號住處附近橋下，將數量不詳之海洛因一包，以新台幣（下同）一千元販售予張添興。又於同年四月初，在同址橋下，以五百元之價格，販賣數量不詳之海洛因一包予張添興。復於同年月中旬，在桃園縣中壢市中正公園，以三百元之價格，販賣數量不詳之海洛因一包予張添興。嗣於同年五月十一日下午一時三十分許，張添興騎乘機車至桃園縣中壢市欲找甲○○購買海洛因時為警查獲，而未及購買等情。因而撤銷第一審關於論處被告甲○○連續販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判仍論甲○○以連續販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑壹拾貳年，並為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查：（一）心證之形成由來於證據，證據證明力判斷之正確與否，應視其應行調查之證據已否盡其調查之職責而定，如有應行調查之證據未予調查，不特心證形成之條件未臻完備，且所形成之心證，因受調查證據範圍之限制，亦無從形成正確之心證，從而亦影響真實之發見。又依毒品危害防制條例第十七條之規定，施用毒品者供出毒品來源因而破獲者，得以減輕其刑，則其指證之真實性是否具憑信性，仍有待其他必要證據加以補強，以察其是否與事實相符，尚不得以其單一且矛盾之供詞為唯一之證據。
所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於確信其為真實之程度者，始得為有罪之認定。原判決認定甲○○連續三次販賣第一級毒品海洛因予張添興之事實，依其理由之說明，無非以證人張添興供證有向甲○○購買海洛因之證詞為唯一之證據。惟甲○○在審理中則否認有販賣第一級毒品海洛因予張添興犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因，張添興為警查獲當日，係張添興一直向伊索討毒品，伊告訴張添興伊並無毒品，嗣張添興為警查獲持有槍枝，或許係張添興與警方交換條件而證述伊販毒云云。依原判決理由之說明，張添興在警詢、偵查及審理中之證詞，前後係有不符（見原判決第九至十頁），自應調查是否尚有佐證，以明其所供之何部分證詞係與事實相符。且依卷內張添興在警詢之供述，其被查獲時曾為警方採取其尿液（見偵字第八八八六四號卷第十五頁末二行），如果屬實，該尿液有無囑託檢驗？檢驗結果如何？有無嗎啡或其代謝物反應？此與張添興是否為毒品海洛因施用者，以及其供證多次向甲○○購買海洛因之證詞是否屬實非無關係，且非不易查明之事項。又依卷內證據資料，甲○○警詢中雖否認販賣海洛因之犯行，但其在檢察官初訊及法院以聲羈字案訊問時，均供承有多次販賣海洛因之事實（見偵字第八八八四號卷第七九頁、聲羈字第二九一號卷第七至八頁），該部分自白是否指販賣海洛因予張添興？可否與證人張添興之證詞相互參佐？均非不得進一步向甲○○訊問查明，而予澄清。乃原審未予調查釐清，復未說明張添興之證詞，憑何佐證與犯罪事實相符，而逕採為有罪判決之唯一論據，即有調查職責未盡及判決理由不備之違法，案涉重典，遽行定讞，自不足以昭折服。（二）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件原判決依刑法第五十九條酌減其法定刑，理由說明：被告甲○○為謀個人私利，欲散播毒害於國人，心態固不容於法，惟衡其國小未畢業之智識程度，是非判斷較薄弱，或係利之所驅思慮不週所致，且販賣之期間尚短，對象僅一人，次數只三次等情，而認甲○○所犯情輕法重，縱科以本罪法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重等語（見原判決第二五頁），然所指上情縱屬實情，亦屬刑法第五十七條所定應於法定刑內審酌量刑之事項，原判決既未敘明被告所犯究有何特殊之原因與環境等客觀上足以引起一般同情之情形存在，僅以上開審酌科刑輕重標準之情狀，逕引刑法第五十九條規定減
輕其刑，於法尚有未合。檢察官及被告甲○○上訴意旨，分別執以指摘，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分，有撤銷發回之原因。又基於審判不可分之原則，與上開部分有一罪關係部分，均併予發回。
二、關於乙○○販賣第二級毒品部分
本件原判決認定：上訴人即被告乙○○基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命（Metham phetamine）之概括犯意，於九十四年初某日起至同年五月十日止（扣除九十四年三月二日至同年三月二十五日外）連續為下列行為：㈠、自九十四年一月間某日起至同年五月十日間，每月約二次，於倪智勇以0000000000號行動電話與乙○○所持用之0000000000號行動電話聯絡後，即在桃園縣中壢市○○路一號一０二室乙○○租屋處或桃園縣中壢市某處，以每次每公克新台幣（下同）一千元之價格販賣甲基安非他命予倪智勇，共計十二次，所得金額合計一萬二千元。㈡、自九十四年初某日起至其後三、四月間，於彭明川以0000000000號行動電話與乙○○所持用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡後，即在桃園縣中壢市中原大學附近之OK便利商店，以每０．五公克一千元之價格出售甲基安非他命予彭明川，共計十次（交易金額計三千元一次、二千元二次、一千元七次），所得金額合計一萬四千元。㈢、嗣於九十四年五月十一日十時三十分許，為警持搜索票至其上述租屋處搜索，扣得乙○○所有海洛因三包（與本件無涉）甲基安非他命六包，供販賣甲基安非他命所用之NOKIA 廠牌行動電話（0000000000號）一具、分裝袋二小包等情。因而撤銷第一審關於論處乙○○連續販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判仍論乙○○以連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月，併為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查：（一）裁判上一罪案件，檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院應就全部犯罪事實為審判，此為起訴效力之擴張。倘該案件經法院審理結果，認為起訴部分不成立犯罪時，即與未經起訴之其他事實，不發生一部與全部之關係，依同法第二百六十八條規定，法院不得就未經起訴之其他事實為審判，否則，即有同法第三百七十九條第十二款規定之未受請求之事項予以判決之違背法令。本件檢察官起訴書關於乙○○涉嫌販賣第二級毒品安非他命部分，其事實記載為：乙○○意圖牟利，與某姓名年籍不詳綽號「口木哥」、「興哥」之成年男子基於共同販賣安非他命之概括犯意聯絡，自九十四年二月間某日起至同年五月十日止，在桃園縣中壢市內某不詳之地點，共同販賣安非他命予姓名年籍不詳綽號「埔
心阿文」、「家慶」、「小玲」、「小凱」、「小虎」、「阿酷」、「阿禎」、「阿文」、「鹽巴」、「林永裕」、「黃德萬」、「小潔」、「雪兒」、「豬肝」、「蘇紫屏」、「阿泰」、「阿新」、「阿超」、「佟哥」、「冰冰」、「峰哥」、「兔子」、「小馬」、「阿興」、「阿珠」等人等情。第一審法院亦以上開檢察官起訴書記載之事實，為對乙○○涉嫌販賣第二級毒品之審判範圍（見第一審卷㈠第五八頁、卷㈡第三八八至三八九頁）。又依卷內資料，倪智勇證陳伊綽號叫「阿勇」，又彭明川綽號似為「阿川」（見第一審卷㈠第二七一頁、卷㈡第一七九、一九三頁），如果屬實，渠等二人似未在檢察官起訴乙○○販賣第二級毒品之對象之列。又檢察官在第一審審判期日陳明：本案之犯罪事實，詳如起訴書（見第一審卷㈠第五八、一四四頁、卷㈡第三七三頁），雖其辯論論告時敘述：乙○○有涉嫌販賣安非他命予倪智勇、彭明川之情形，惟似未於第一審辯論終結前，依刑事訴訟法第二百六十五條之規定，以書面或言詞明白表明就上開部分為訴之追加之意旨，以保障被告之防禦權之行使；倘若均屬無誤，上開部分，即屬未經檢察官起訴之事實，除與已經起訴之事實足認有實質上或裁判上一罪關係外，不得予以審判。惟原審審理結果，就檢察官起訴部分，認不能證明乙○○犯罪，竟於理由說明不另為無罪之諭知（見原判決第三一頁倒數第六行起至第三二頁），而就檢察官未起訴關於乙○○涉嫌在上開時、地販賣第二級毒品予倪智勇、彭明川二人之犯罪部分，予以審理，並為有罪判決，自有未受請求事項予以判決之違法。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，法院並無裁量之餘地。原判決上開事實認定：乙○○係以其所持用之0000000000、0000000000號行動電話作為販賣毒品所用之工具等情，主文宣告沒收扣案之NOKIA 行動電話一具（不包括0000000000號SIM 卡）；理由亦敘明該扣案之行動電話係乙○○所有供犯罪所用 (搭配0000000000號門號，不含SIM 卡）而予宣告沒收（見原判決第二六頁倒數第四行起），就0000000000號行動電話之犯罪工具，棄置不論。惟依卷內證據資料，乙○○似未否認該0000000000號行動電話係其所有及持用（見第一審卷㈡第二八四頁）；如果屬實，該0000000000號行動電話似亦為乙○○所有之犯罪工具，原判決未予宣告沒收，又未說明理由，判決已有違誤。且按行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司
接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者。原判決主文將扣案0000000000號行動電話之SIM卡排除在沒收之外，理由逕謂該SIM卡屬電信公司所有供客戶使用，非屬被告所有等語（見原判決第二七頁第二行以下），並未說明其所憑之依據，亦有判決理由不備之違誤。上訴意旨雖未指摘及之，惟此係屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○販賣第二級毒品部分，有撤銷發回之原因。又基於審判不可分之原則，原判決說明與上開部分有一罪關係部分，均併予發回。
貳、駁回部分（即關於甲○○轉讓第二級毒品部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處被告甲○○連續明知禁藥而轉讓罪刑部分之判決，改判仍論甲○○以連續明知為禁藥而轉讓，累犯罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，並為相關從刑之諭知。係依憑甲○○分別在偵查及第一審自承：九十三年底至九十四年四月初，乙○○有至伊住處與伊一起施用安非他命，乙○○所施用之安非他命係伊所有，乙○○未付伊金錢，又伊與林登雪暫時住在一起，林登雪所施用之安非他命係伊交付等語不諱，參酌證人乙○○證稱：有於原判決所載之時間、在甲○○之住處，且甲○○在場時，多次自取安非他命施用，伊向甲○○稱伊要吸二口，但未付錢；證人林登雪於偵查、審理中證述：伊住四樓，甲○○住同址三樓，伊有於原判決所載時、地，返家見甲○○在施用毒品，伊便向甲○○索取毒品施用，甲○○當場表示同意各等語等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○否認有轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：伊未轉讓甲基安非他命，並非每次林登雪至伊房間均有甲基安非他命可吸食，伊僅與乙○○一起施用甲基安非他命，並非轉讓云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略以：依證人乙○○及林登雪於第一審審理中之證述，乙○○證稱：伊到甲○○家，如看到安非他命放在客廳桌上，伊就拿來自己用。伊看到的毒品是安非他命；林登雪則證陳：伊沒有拿過，伊回家時，就會到他（指甲○○）的房間去施用，甲○○沒有用毒品來抵水電房租各等語。依二人之證詞，應係與甲○○共同吸食，並非轉讓。原判決認甲○○係犯轉讓第二級毒
品罪，有適用法則不當之違法云云。惟查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決認定甲○○有轉讓甲基安非他命予乙○○及林登雪二人之事實，已就相關事證詳加調查論列，復綜合被告之供述及證人乙○○、林登雪之證言，參互斟酌判斷，資為不利於被告之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，所為論斷俱與卷內證據資料相符，並無適用法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。且證人即甲○○之房東林登雪證稱：向甲○○索取安非他命施用，甲○○並未以房租抵償云云，與原判決認定甲○○係無償提供林登雪第二級毒品之事實，並無矛盾，又原判決認定甲○○多次轉讓第二級毒品予乙○○，已敘明依憑乙○○供證係當面取得而施用，且甲○○既數月間，多次無償提供乙○○施用毒品，原判決認甲○○係有轉讓第二級毒品之認識而為轉讓第二級毒品之行為，與卷內證據資料並無不符，所為論斷亦無違證據法則，不能指為違法。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。甲○○轉讓第二級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十八 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十四 日 Ｑ