最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七六八三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 宋永祥律師
王炳輝律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十八年十月七日第二審判決（九十八年度上訴字第三五一號，起
訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一九六二號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪之罪刑，並為相關從刑之諭知；又敍明不能證明上訴人有其餘被訴違背職務收受賄賂及洗錢之犯行，以檢察官認為此與論罪科刑部分，有民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條連續犯、第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，但其手段應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，即違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等意旨，自應排除其證據能力。通訊保障及監察法於九十六年七月十一日修正公布、九十六年十二月十一日施行，第五條第五項、第六條第三項均規定，違反各該條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，明定非依法定程序執行通訊監察所取得證據之證據能力判斷基準。本件原判決採取卷附法務部調查局台中縣調查站於九十四年六、七月間，對證人即告發人何照明持用之門號0000000000行動電話及「金龍洗衣店」使用之門號0000000000市內電話，執行通訊監察所得錄音及其譯文，資為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決第七、八、一二頁）。但上述通訊監察錄音及其譯文究竟依何程序取得？是否合法？具有證據能力之法律依據為何？原判決俱未予說明，則其是否具有證據能力，非無疑義，原判決遽採為判斷之依據，已難謂無判決理由不備之違法。又上訴人於第一審、原審之選任辯護人，均就上述通訊監察錄音譯文之證據能力，以言詞或具狀聲明異議等情，有卷附準備程序筆錄、刑事陳報狀之記載可按（見第一審卷一第五三、二八一頁、原審卷第八六頁）。原判決
竟說明上訴人及其選任辯護人於第一審、原審審理時，雖爭執上述通訊監察錄音及其譯文之證明力，但就證據能力並未聲明異議，應認具有證據能力等語（見原判決第五頁），與卷內訴訟資料不符，不無判決理由矛盾之違誤。㈡除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。又刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者。而犯罪是否已經起訴，應以起訴書記載之犯罪事實為準，並非以起訴書所引法條或罪名為依據。本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：上訴人係內政部役政署（下稱役政署）管理組督察，竟與「金龍洗衣店」股東何照明、曾媚綉（原名曾綵萱）、黃義雄、黃茂育共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，謀議先由上訴人於九十四年四月七日，簽辦「成功嶺替代役男團體裝備清洗」採購案（下稱本採購案），「金龍洗衣店」則向「大新洗染店」負責人侯居隆借用「大新洗染店」之牌照，進行低價搶標，以確保本採購案得標，再由上訴人利用役政署就以低於底價百分之八十得標之採購案，有依政府採購法第五十八條之規定，保留決標之慣例，而假借召開履約說明會、會勘等程序，用以拖延簽約時間，使「金龍洗衣店」獲得該段期間繼續清洗衣物之利益。以每一位替代役男清洗衣物平均費用新台幣（下同）一千三百元，自九十四年四月七日之第三十三梯次至九十四年六月三十日之第三十五梯次受訓之替代役男共計五千二百七十八人次計算，「金龍洗衣店」約獲利六百六十八萬一千四百元，而上訴人因此取得「金龍洗衣店」所交付每月「二十萬元」之賄賂。嗣「金龍洗衣店」果以借用之「大新洗染店」牌照，以低於本招標案底價九百零六萬九千元之百分之八十之二百萬零六百四十元得標。役政署與「大新洗染店」於九十四年八月九日簽約，「大新洗染店」從同年九月十八日起，即有違約情事，上訴人卻故意拖延，遲至九十五年一月二十五日，始通知「大新洗染店」終止契約，但仍由「金龍洗衣店」承作清洗衣物，直至同年五月另行招標止，使「金龍洗衣店」前後獲得近一千二百萬元之利益，上訴人以違背職務行為，每月收受「金龍洗衣店」所交付「二十萬元」賄賂，先後收受約「二百六十萬元」等情。依上述起訴書記載之犯罪事實，應已具體記載上訴人涉犯政府採購法第八十七條第五項前段之罪之特定犯罪構成要件之基本事實，起訴書證據並所犯法條欄雖未援引上開罪名，仍屬無礙。又檢察官起訴上訴人違背職務收受
賄賂犯行，似係自九十四年四月起至九十五年四月止，前後「十三次」，每次「二十萬元」，合計「二百六十萬元」。上述上訴人被訴之犯罪事實，既經起訴，原審自應審理判決，或為有罪、無罪之諭知，或敘明未為有罪、無罪之諭知所憑理由。乃原審僅就上訴人被訴自九十四年七月起至九十五年四月止（或九十四年七至九月），每月收受賄賂「二十萬元」，涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪部分，予以判決（見原判決第一三至一六頁），而就其餘被訴之犯罪事實，則未予判決，亦未說明理由，核有已受請求之事項未予判決之違法。㈢憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利，業經司法院釋字第五八二號解釋在案。又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件上訴人於原審一再以言詞及具狀聲請傳喚證人黃義雄到庭詰問，原審亦認有調查之必要，因而傳喚、囑託拘提黃義雄於九十八年八月二十六日、九月九日、九月二十三日審判期日到庭，但黃義雄均未到庭等情，有卷附準備程序、審判程序筆錄、證人傳票、拘票及陳述意見狀之記載可憑（見原審卷第八六、八九、一００、一一０、一一三、一四六頁）。乃原判決說明黃義雄經傳喚、拘提均未能到庭，而本件事證已明，且黃義雄於檢察官訊問時證述綦詳，並無再行傳喚之必要等語（見原判決第一三頁）。原審就有無傳喚黃義雄到庭調查之必要，前後作法或說法不一，已不無判決理由矛盾之違法。又黃義雄已親自簽收原審九十八年九月二十三日審理期日證人傳票，並具狀請假等情，有卷附證人傳票、刑事請假暨陳報狀為憑（見原審卷第一二四、一二八、一二九頁）。則高雄縣政府警察局鳳山分局九十八年十月一日高縣鳳警偵字第0980019123號函所指黃義雄未居住在拘票所載之住居所，又行方不明，致無法拘提到案等情（見原審卷第一四五頁），是否正確，仍不無疑問，尚難遽認無法傳喚或拘提黃義雄到庭調查。原審就非屬不能或不易調查之證據，未依上訴人之聲請為調查，亦即未賦予上訴人詰問之機會，即援引黃義雄於檢察官訊問時之證述，資為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決第一二頁），有礙於
上訴人應享有之訴訟上充分防禦權，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十七 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十三 日 K