最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七六八０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃勃叡律師
上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十八年十月六日第二審判決（九十八年度上訴字第一四六五
號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第二八
四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於攜帶兇器強盜罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分（即攜帶兇器強盜部分）：
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決所記載攜帶兇器強盜財物之犯罪事實，因而撤銷第一審就此部分所為無罪諭知之判決，改判論處上訴人犯攜帶兇器強盜罪刑。固非無見。惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，遽行判決，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之兇器，雖無種類之限制，然以依器械之材質、體積與用途等特性，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性為必要。是於行為人持不具殺傷力之槍枝強取他人財物之情形，被害人誤不具殺傷力之槍枝為真槍，至喪失其意思自由之程度，固無礙於強盜罪之成立。然是否同時具備攜帶兇器之加重條件，應以該槍枝已經證明具有上揭兇器之性質為必要。本件原判決認定上訴人攜帶不具殺傷力之槍枝，至使柯櫳泉不能抗拒，取得柯櫳泉所駕駛之自用小客車，而有攜帶兇器犯強盜罪之犯罪事實，雖於理由內說明如何應認為上訴人行為時所持有之槍枝不具殺傷力云云（原判決理由㈡），然原判決並未調查並敘明上訴人於強盜過程所持有未具殺傷力之槍枝，如何依其材質、體積與用途等特性，得以判斷對人具有實質危險性，而具兇器之性質。徒以被害人因不明上訴人持有上揭槍枝是否具有殺傷力，已足以對人之身體、生命構成威脅而具有危險性，且被害人見槍枝旋即逃跑，逕認上訴人當時所攜帶未具殺傷力之槍枝為兇器，自欠妥適。㈡科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。本件原判決論處上訴人攜帶兇器強盜罪刑，固於事
實欄記載柯櫳泉於上訴人持不具殺傷力之槍枝追逐過程，因跌倒造成右臗骨骨折，而不能抗拒，繼由上訴人持柯櫳泉掉落地上之鑰匙取得車輛等情，並於理由欄內依憑柯櫳泉在第一審之證言，及第一審就民國九十七年三月十九日上午十一時許，在台中市○○○街、忠太西路交會口忠明商店前監視錄影內容之勘驗結果、車輛之後行李箱蓋上查得上訴人之指紋等證據，說明上訴人確為柯櫳泉所指強盜車輛之行為人等語。原判決此部分論述，縱均無誤，然監視錄影內容與車輛上採得上訴人之指紋，僅能證明上訴人於九十七年三月十九日在上揭處所出現及曾經碰觸車輛等事實，並不足為柯櫳泉因上訴人追逐過程跌倒造成右臗骨骨折，至不能抗拒等指訴之佐證。原判決未說明有何證據足以補強柯櫳泉所為已達不能抗拒程度之指述，逕憑柯櫳泉之證詞認定上訴人之行為已至柯櫳泉不能抗拒，自有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於攜帶兇器強盜罪部分，有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分（即違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人有原判決所記載持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯罪事實，因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之罪，量處有期徒刑五年，併科罰金新台幣三十萬元，併就罰金部分為易刑標準暨為相關從刑之諭知，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就所辯各節，認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人持有扣案槍枝、子彈之時間僅一小時，主觀上並無持有之意圖，客觀上亦無實現權利之行為，復未在扣案槍枝採集到上訴人之指紋，原判決逕為不利之認定，自有理由不備之違法。㈡上訴人持有槍枝、子彈之時間甚為短暫，扣案槍枝之殺傷力非強大，雖足以對社會治安及他人之生命、身體、財產安全產生輕微危險，然上訴人於持有期間並未持以犯罪，衡酌其情節尚堪憫恕，原判決未適用刑法第五十九條減輕其刑，自有不適用法則或適用不當之違誤云云。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。經查，原判決依憑內政部警政署刑事警察局九十七年四月二十九日刑鑑字第０九七００四八三三二號槍彈鑑定書、法務部調查局九十八年二月十六日調科參字第０九八０００四六四八０號鑑定書、同局九十八年三月二十六日調科參字第０九八００二０六六六０號鑑定書，及上訴人所為於九十七年三月二十一日上午九時許，已在車上見到扣案槍枝、子彈之自白等證據，本於事實審法院職權推理之作用，資以認定上訴人有原判決所記載持有槍枝、子彈之犯罪事實，已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由。原判決此部分所為論斷及說明，核與證據法則無違，亦無理由不備之違法情形存在。上訴意旨㈠置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，任意指摘其為違法，自非適法之第三審上訴理由。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本件上訴人未經許可，無故持有槍枝、子彈，客觀上殊無堪資憫恕之情形，原判決未適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，自無違法。上訴意旨㈡執其個人之說詞，指稱原判決有不適用法則或適用法則不當之違法，難謂為合法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十七 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十四 日 m