最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七六六四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鄭瑞崙律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九
十八年九月二十四日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第六
七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度少連偵字
第四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審雖提示證人李○源於警詢及偵查之陳述，告以要旨並詢問有何意見，然僅賦予上訴人表示證據證明力之機會，並未於判決具體說明李○源在調查及偵查之陳述與審判所陳不符時，其先前於調查之陳述如何具有較可信之特別情況，及於偵查所為之陳述是否命其具結，並給予上訴人或辯護人對李○源詰問之機會，而符合傳聞法則之例外之理由，即遽認李○源於審判外之陳述有證據能力，有判決理由不備及違背採證法則之違法。㈡、原判決理由貳、一、第四行說明「然（上訴人）矢口否認有何殺人、非法持有槍彈等犯行」，卻於理由貳、二、㈠、最後第二行記載「上訴人上開自白核與事實相符，自堪採為認定犯罪事實之依據」，亦即先說上訴人否認犯罪，繼而論述上訴人自白，是原判決有理由矛盾之違法。㈢、依李○源於偵查所稱「轉入第一部是銀色，在外線車道，之後深色車子再轉入機慢車道，兩車有叫罵聲音，持續很短，並排行駛，之後聽到槍聲」、「兩車沒有追逐，當時車速約四、五十公里，雙方一前一後」、「銀色車看到深色車上的人拿出東西才加速，在聽到第三聲槍聲時，深色車子已經偏向」等語，可知張○諺持槍朝深色小客車射擊時，上訴人所駕駛之銀色小客車並無加速追逐或向前阻攔藍色車之情形；又證人張○諺於第一審審理時稱「從租屋處要上車時，把槍插在腰際，車子開到中途才拿出來放在腳踏板上，不知道上訴人是否看到伊拿槍出來，因為上訴人當時在開車」等詞，證人即少年張○豪（真實姓名及出生日期等資料詳卷）於第一審審理稱「上訴人車子開來後，伊先上車，坐後座，與上訴人在車上等張○諺，之後張○諺才上車，伊不知道
張○諺有帶槍，在車上也沒有看到張○諺把槍拿出來，直至張文○開槍才知道」云云，足見上訴人於出發前不知張○諺有帶槍。以上為有利上訴人之證述，原判決不予採納亦未說明理由，有判決理由不備之違法。㈣、原判決對於上訴人與張○諺非法持有槍、彈之行為，有如何之犯意聯絡及行為分擔之理由俱未說明，有判決理由不備之違法等語。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認上訴人為成年人有原判決所載與少年共同殺人之犯行，係以上訴人坦承駕駛小客車搭載張○諺、張○豪同往案發地點，張○諺開槍行兇時係由上訴人駕車，並與張○諺離開之事實，其雖然否認殺人及非法持有槍、彈等犯行，辯稱略以：僅應張○諺及張○豪之邀，載他們出去，張○諺開槍後，才知道張○諺有帶槍云云。然上訴人坦承部分，核與張○諺、張○豪、李○源、證人陸○齡等人分別於警詢、偵查、第一審、原審所陳相符。且被害人顏○霖因受槍擊死亡之事實，有相驗屍體證明書、相驗筆錄、驗斷書、鑑定書、小客車照片等在案可佐，扣案手槍經送鑑定結果，認案內彈殼係由該手槍擊發，有鑑定書附卷足憑，再依李○源、陸○齡所證，上訴人既知張○諺取槍對顏○霖射擊一槍未中，竟立即駕車加速追逐攔阻顏○霖，以利張○諺持槍再射擊，致顏○霖傷重不治死亡，其積極配合張○諺遂行殺人犯行，顯見上訴人此時應與張○諺有共同非法持有槍、彈及殺人之犯意聯絡與行為分擔，故其所辯為卸責不可採等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。並以核上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪（依想像競合犯規定從一重未經許可持有手槍罪處斷）及刑法第二百七十一條第一項殺人罪，依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重之殺人罪處斷，再依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，於法定刑內酌情量處有期徒刑十年六月，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查上訴人與辯護人於原審之準備程序對於第一審判決所引用之證據（包括李○源於警詢及偵查之陳述）及其證據能力，均陳稱不爭執，且於原審審理期日，就審判長訊問對於李○源於警詢及偵查陳述之意見時（提示與告以要旨），亦稱「沒有意見，同意作為證據」等語，且亦未聲請詰問李○源，復稱無證據尚待調查，則原判決依憑上訴人與辯護人之陳述，說明被告及辯護人均表示對李○源於警詢及偵查之陳述不爭執或同意有證
據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認為該證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自有證據能力，而得採為認定事實之證據，所為證據能力之調查與判斷論敍，於法並無不合，上訴意旨謂原審未於判決說明李○源在調查及偵查之陳述如何具有較可信之特別情況，未給予上訴人或辯護人對李○源詰問之機會，即遽認李○源於審判外之陳述有證據能力，有判決理由不備及違背採證法則之違法云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法之上訴理由。原判決理由貳、二、㈠、最後第二行所記載之「上訴人上開自白核與事實相符，自堪採為認定犯罪事實之依據」，係指上訴人坦承於九十四年五月十日凌晨駕駛小客車搭載張○諺、張○豪前往高雄市楠梓區，在德中路附近與顏○霖所駕駛之小客車併行，顏○霖以言語朝張○諺三人辱罵，張○諺取出槍、彈，共朝顏○霖開三槍，致顏○霖死亡之事實，此與原判決理由貳、一、第四行所說明之「然（上訴人）矢口否認有何殺人、非法持有槍彈等犯行」等情所指之事實並不相同，上訴意旨謂原判決先說上訴人否認犯罪，繼而論述上訴人自白，有理由矛盾之違法云云，尚有誤會，自非合法之上訴理由。原判決依憑李○源於偵查具結證稱「雙方叫罵後，行駛至加油站時，深色車突然加速，之後銀色車再加速，此時聽到槍聲，看到銀色車加速向前攔阻，再聽到槍聲」等語，與陸○齡之證詞，認定上訴人於張○諺射擊第一槍後，確有加速追逐攔阻而至與顏○霖所駕駛之小客車併行或稍微在前，而使張○諺射擊第二、三槍，致顏○霖頭部中槍不治死亡，而李○源於偵查時雖另陳稱「兩車沒有追逐，當時車速約四、五十公里，雙方一前一後」等詞，然依其所述係指在案發地德中路前之藍田路時之狀況，是此陳述並非有利於上訴人，原判決自無需說明不採納之理由，上訴意旨擷取李○源之片段陳述，以張○諺持槍朝深色小客車射擊時，上訴人所駕駛之銀色小客車並無加速追逐或向前阻攔深色小客車之情形，指摘原判決未說明不採李○源所述有利於上訴人之陳述，有理由不備之違法云云，並非適法之上訴理由。原判決已明確說明上訴人既知張○諺取槍欲對顏○霖射擊，於射擊一槍未中後，竟立即加速追逐攔阻顏○霖，以利張○諺持槍再射擊二發子彈，並擊中顏○霖頭部，致顏○霖傷重不治死亡，則其積極配合持槍殺人之張○諺遂行殺人犯行，顯見上訴人此時應與張○諺有共同非法持有槍、彈及殺人之犯意聯絡與行為分擔至明，上訴人於張○諺取槍欲對顏○霖射擊時，始知悉張○諺帶槍等情。則張○諺所稱不知道上訴人是否看到伊拿槍出來等詞，與張○豪稱「不知道張○諺有帶槍，直至張○諺開槍才知道」等語，並非為有利上訴人之證述，原判決不予採納亦無需說明理由，上訴意旨謂原判決
未說明不採納之理由，而有判決理由不備之違法云云，尚有誤會。原判決另敍明張○諺購入本案槍、彈非法持有階段，上訴人並未參與，自無庸共同負責。惟上訴人於張○諺持槍對顏○霖射擊第一槍後，即起共同殺人之犯意，與張○諺、張○豪繼續開車加速追逐，以利張○諺非法持有槍、彈射殺顏○霖致死，上訴人自此時起與張○諺、張○豪間就未經許可持有手槍、子彈射殺顏克霖部分，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯等理由甚詳。上訴意旨謂原判決未說明上訴人與張○諺就非法持有槍、彈之行為，有何犯意聯絡及行為分擔之理由，有判決理由不備之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十一 日
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