最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七六三三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 侯俊安律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年十一月七日第二審判決（九十六年度上訴字第二
一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第
二０五二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人陳○壽於民國九十五年六月八日證稱：「九十四年十月二十八日晨，我搭乘甲○○的車子，陪同前往『京華城』找朋友『阿貓』，因為甲○○在下車前有與『阿貓』講電話，下車後到『京華城』門口前與講電話的人碰面，所以我認為與甲○○碰面的那個人就是『阿貓』，『阿貓』上車以後就表明他是警察，並且拉槍機。」等語。足見上訴人當時被警方人員以手槍壓制隨即被逮捕，並無同意搜索情事。原審未調查警員如何徵求上訴人同意搜索？且對警員以手槍壓制上訴人能否謂出於自然而未具威脅性，未予釐清論明，遽認上訴人同意搜索，尚無不法，自有調查未盡及理由不備之違法。㈡、警員陳○任假冒上訴人朋友之朋友「阿貓」，以電話向上訴人詢問是否有多餘毒品，上訴人身上僅有自己吸食之少量毒品，陳○任拜託上訴人幫忙轉調毒品，上訴人才表示幫他找，而購入毒品。上訴人本無販賣意圖，因陳○任以引誘方式萌生犯意前去購買MDMA及愷他命毒品，其所為顯已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自屬「陷害教唆」，所取得之證據不具證據能力。原判決僅以陳○任及林○璽證述之內容及通聯紀錄無從證明0000000000行動電話係警員所使用，且曾以該電話與上訴人聯絡，即認無「陷害教唆」情事；並以陳○壽所稱「警員係在車內副駕駛座之腳踏墊上查獲毒品」與陳○任所稱自駕駛座左側置物箱查獲之情節不符。然陳○壽為上訴人多年好友，而不採信其證詞，顯以無關之事由排除對上訴人有利之證據，有判決理由不備之違法等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬
事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論上訴人以意圖販賣而持有第二級毒品罪，量處有期徒刑六年，併諭知相關沒收之從刑。已敘明所憑之證據，並敘明依上訴人使用0000000000號行動電話於九十四年十月二十七、二十八日之通聯紀錄所示，上訴人於該二十七日晚上及二十八日上午間，與0000000000號行動電話有相當頻繁之聯繫。惟0000000000號行動電話之使用人登記為林○璽，已於九十五年九月十九日第一審審理時證稱：0000000000號行動電話，伊使用多年，約於一年多前遺失，未向電信公司或警察局申報遺失，伊以為半年沒有使用該電話號碼就會自動終止，伊住在嘉義，很少上來北部，不認識北部的警察等語明確。又查獲本件之警員陳○任於第一審證稱：伊接到人民電話檢舉，○即報告小隊長徐○德，並聯絡吳振融、趙俊明等人一同前往檢舉地點查緝，伊不認識「阿貓」，沒有向上訴人自稱「阿貓」，也沒有聽過0000000000號這個電話號碼等語。依該二位證人證述之內容及通聯紀錄，均無從認定0000000000號行動電話係警員所使用之行動電話，亦無其他證據證明承辦本件之警員有自稱「阿貓」與上訴人間以電話聯絡之情形。上訴人及其辯護人僅就警方辦案之程序、上開證人之證詞質疑本件係「陷害教唆」，並無可採。又證人陳○壽雖於第一審審理時證稱：伊搭乘上訴人之車子，陪同上訴人前往「京華城」找朋友「阿貓」，因上訴人在下車前有與「阿貓」講電話，下車後到「京華城」門口前與講電話的人碰面，所以伊認為與上訴人碰面的那個人就是「阿貓」，「阿貓」上車以後，就表明說他是警察，並且拉槍機等語。惟陳○壽於檢察官反詰問時稱：上訴人下車後，往車子的右前方走，這中間有人群走動阻擋視線等語，則其可否確定與上訴人碰面之人有講電話之動作及與上訴人見面之人確係綽號「阿貓」之人，尚非無疑。況陳○壽所述警員搜索上訴人及其使用車輛之經過，亦與證人陳○任及徐○德所證述之經過不同，尤以陳○壽證稱：警員係由車內副駕駛座之腳踏墊上查獲本件毒品等語，亦與上訴人及陳○任所述自車內駕駛座左側置物箱內查獲乙節不相符合，徵諸陳○壽與上訴人為好友，兩人又遭警方同時移送，皆具被告身分，其證述內容有偏頗之虞，可信度較低，亦無從據以認定本件有何陷害教唆之情形。復於理由欄二之㈥說明認定警員搜索係取得上訴人同意後所為合法搜索之理由。且對上訴人否認意圖販賣而持有毒品所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意
旨徒憑己見，仍執前詞，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就有無販賣意圖或不影響事實認定及判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十二 日
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