最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七五九四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曾威龍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年八月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第四
七０號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度偵字第
一七０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○明知海洛因、安非他命分別係第一級、第二級毒品，均不得販賣，仍與趙志偉（已經第一審以共同連續販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑九年確定）共同基於販賣海洛因、安非他命營利之概括犯意聯絡。自民國九十四年一月初起，由上訴人將其所使用之0000000000號行動電話 SIM卡交予趙志偉，作為他人聯絡購買海洛因或安非他命之工具。亦即擬向上訴人購買海洛因或安非他命者，於撥打0000000000號電話，並由趙志偉接聽約定地點及確認毒品種類及數量後，趙志偉再以該電話撥打上訴人使用之0000000000號電話，聯繫上訴人拿取海洛因或安非他命；其後由趙志偉或上訴人前往交付海洛因或安非他命並收取價金，而先後於原判決附表一（下稱附表一）所示之時間、地點，連續販賣海洛因及安非他命予附表一所載之陳春麒、王笑天、張佑丞、陳銘棋、李泊陞、陳你忠、林明志等七人。㈡、上訴人另於九十四年一月九日十七時許，復承前述之概括犯意，於黃正雄來電聯絡後，獨自在宜蘭縣宜蘭市○○路之統一超商以新台幣（下同）七萬元出售海洛因及安非他命予黃正雄。嗣於同年一月十日經警查獲黃正雄持有海洛因十一包（總計毛重12公克）及安非他命二包（總計毛重5.15公克），並依0000000000號電話通訊監察之結果，循線查悉上情等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，改判依修正前刑法連續犯之規定，分別論處上訴人共同連續販賣第一級毒品及共同連續販賣第二級毒品罪刑（各判處有期徒刑八年及有期徒刑五年），固非無見。惟按：㈠、刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」。本件上訴人與趙志偉於第一審係共同被告，本質上互具證人性質。原判決援引趙志偉於第一審準備程序之自白，作為認定上訴人本件犯罪之依據（見原判決第五、六頁）。然第一審未踐行人證之調查程序，使趙志偉立於證人之地位依法具結而為陳述，並接受上訴人及其選任辯護人詰問，原判決逕以趙志偉未經具結
、詰問之陳述為論罪之依據，其所踐行之訴訟程序，自非適法。㈡、有罪判決所憑之證據及其理由說明，須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上理由矛盾。趙志偉未經具結、詰問之上開陳述，不得據為上訴人論罪之基礎，原判決遽以援引，有採證上之違法，已如前述。原判決另以：趙志偉於第一審準備程序中，仍就其於原判決附表所列時間、地點販賣安非他命予王笑天、李泊陞、張佑丞及林明志之事實坦承不諱，核與陳春麒、王笑天、張佑丞、陳銘棋、李泊陞、陳你忠、林明志分別於偵查中結證情節大致契合，且有通訊監察書、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文在卷可稽；趙志偉共同販賣第一級毒品，並經第一審判處罪刑確定等情，進而認趙志偉於檢察官偵查及原法院準備程序中之自白應認與事實相符，而可採信等情（見原判決第五、六頁）。然趙志偉於第一審準備程序僅自白其本人販賣毒品，並明白陳稱：未與上訴人共同販賣第一級及第二級毒品（見第一審卷第六六頁）。原判決據趙志偉於第一審法院準備程序就其本人被訴犯罪所為之自白，認與附表一各購買毒品者之陳述契合，進而認其自白與事實相符，顯係以不相適合之證據，認定本件事實。其次，原判決依趙志偉之證述，認監聽譯文中0000000000與0000000000之第一通，係趙志偉與上訴人之對話（見原判決第五頁第十九行以下）。然同判決又引據法務部調查局之聲紋比對鑑定報告，認上訴人所辯：「0000000000與0000000000電話，於九十四年一月三日二十三時五十三分四十九秒、同年月五日十二時十七分二十五秒、同年月五日十二時二十二分三十五秒、同年月七日十八時二十分四十九秒、同年月十日二十時五十分三十秒、同年月十日二十一時三十三分四十九秒、同年月十一日二時四分四十七秒及同年月十七日七時三十九分五十四秒等九通（實為八通）監聽內容，並非其與趙志偉之對話」等語，與真實相符（見原判決第十五頁㈣）。所為論據前後矛盾，亦有理由矛盾之違法。其次，上訴人否認販賣海洛因或安非他命予黃正雄。原判決依黃正雄於偵查中證述：其於九十四年一月九日十七時許去電向上訴人購買海洛因及安非他命，進而認黃正雄獲案時扣得之海洛因及安非他命係上訴人所販賣（見原判決第十三頁）。然黃正雄於檢察官訊問時陳稱：「（毒品來源？）我向『甲○○』購買，於九十四年一月九日晚上五點打電話給他，電話是0000000000、0000000000、0000000000、0000000000……」（見偵五七號影印卷第三九頁）。卷存黃正雄之電話筆記亦記載上訴人之聯絡電話如上（見同上卷第四一頁）。原判決雖說明其中之0000000000與上訴人交予趙志偉使用之0000000000電話，僅「7」與「1」一字之差，應係口語敘述肇致之誤認或誤寫（見原判決第十四頁）。然0000000000電話曾由陳育民租用至九十年十月十七日停機，並自九十六年二月二
十五日起，由鄧郁靜租用，此有和信電訊股份有限公司之資料查詢回覆可按（見原審卷第一二三、一二四頁）。而依常人撥打電話之經驗，一碼之誤即不能達撥打目的；原判決復未說明其餘三門號電話是否亦由上訴人使用。果如此，黃正雄所述以前述四電話聯絡上訴人購買毒品云云，是否可採，不能無疑。況依卷內通訊監察書，可知0000000000電話自九十四年一月三日至同年三月三日均在監察期間內（見警卷第七七、七九、八二、八四頁）。若黃正雄所述（記）0000000000確係0000000000之誤，且其確曾於九十四年一月九日以該電話聯絡上訴人，應可查證監察所得是否確有該次通聯。原判決在無其他補強證據情形下，僅依黃正雄有瑕疵之證述為論罪之依據，自有證據上理由矛盾及應調查而未予調查之違法。㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄記載上訴人將其所使用之0000000000號電話 SIM卡，交予趙志偉，作為接聽購買海洛因或安非他命者聯絡之工具，迨購買海洛因或安非他命撥打該電話，並由趙志偉與來電者約定地點及確認毒品種類及數量後，再以該電話撥打上訴人使用之0000000000號電話聯繫上訴人拿取海洛因或安非他命等情。然判決理由，就趙志偉曾以前述方式撥打上訴人之0000000000號電話，以拿取海洛因或安非他命部分，並無任何認定或說明，自有理由不備之違法。又0000000000電話既於前開期間內被監聽，原判決認定上訴人各次販賣毒品之時間，亦在該監聽期間內；若趙志偉接獲購買毒品者來電後，確曾以0000000000電話，撥打上訴人使用之0000000000電話，以聯絡拿取毒品，應不難查證。原判決就此未詳加調查，亦有應調查而未加調查之違法。㈣、修正前刑法第五十六條所定之連續犯，係指行為人連續數個行為，觸犯同一罪名，因從客觀上觀察，可認行為人主觀上顯係基於一個概括犯意，乃於法律評價上，祇論以一罪，但基於刑罰衡平考量，得加重其刑至二分之一。倘其中部分行為，同時觸犯其他罪名，而有想像競合犯之情形，仍應先論以連續犯，再與其他罪名成立想像競合犯，然後從一情節較重之罪處斷。若先論以想像競合犯，從一重處斷後，再與其餘之連續犯，分論併罰，即有強將本屬一個概括犯意之連續犯割裂評價之違誤。原判決事實認定上訴人販賣毒品予林明志、黃正雄部分，各均係同時、同地一次販賣海洛因及安非他命（見原判決第二、二六頁附表一）；另又異時、異地，先後多次各販賣海洛因或安非他命給附表一陳春麒等人。竟以：「被告（甲○○）以一行為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予林明志、黃正雄部分，固為想像競合犯，應依新修正刑法第五十五條之規定，從重論以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品一罪；然其所犯上開
販賣第一級毒品罪，核與其餘之販賣第二級毒品罪，其犯意各別、犯罪構成要件又不相同，自應予以分論併罰」等由，就上訴人同時、同地一次販賣海洛因及安非他命部分，依想像競合犯之例，從一重論以販賣第一級毒品罪，而與其他販賣第一級毒品罪成立連續犯；復就其餘販賣安非他命部分，論以連續販賣第二級毒品罪，所犯之連續販賣第一級毒品罪與連續販賣第二級毒品罪，則予分論併罰（見原判決主文欄及第十七至十九頁），所持法律見解，尚非允洽，有判決適用法則不當之違誤。㈤、沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事。因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，此為本院所持之見解。查毒品危害防制條例第十八條前段規定「查獲之第一、二級毒品，……不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，採義務沒收主義。原判決以：「另案被告黃正雄在其住處遭警扣得之海洛因十一包（總計毛重12公克）及安非他命二包（總計毛重5.1公克），因已經原（第一審）法院另於九十四年度訴字第二五號案宣告沒收，且經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官執行完畢，有該署九十四年執字第一三六三號卷在案可查，本院爰不另為沒收銷燬之諭知」等語（見原判決第二十頁），即有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決五、不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十七 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十一 日 m