最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七五八五號
上 訴 人 甲○○
號3樓
選任辯護人 林正疆律師
蔡正廷律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十六年十一月二十一日第二審判決（九十六年度上
訴字第三０二四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五
年度偵字第八一七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二所定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據、上開條文之適用，以被告以外之人於審判外之陳述與審判中不符時為其前提要件；如審判中之陳述係在於補充審判外供述之不足，兩者之間並無牴觸或不符之情形，即無其適用。查證人趙晉譽於警詢中固陳明：其確曾為上訴人改造二氧化碳動力槍枝等語，但未言明所改造者，係附加合法之套件，或為非法之改造，致語意不明；嗣於審理中補充說明：其代上訴人之槍枝附加合法套件，從事合法之改裝等語。上開審理中與警詢中之供述既無不符，核無該法條之適用，原審引該法條為該證人之警詢供述為有證據能力之依據，又未說明上開審判中之有利於上訴人之供述，不足採信之理由，自有適用法則不當及理由欠備之違誤。又證人趙晉譽之上開警訊中所供：有為上訴人改造二氧化碳動力槍枝等語，無異於自證犯罪；卻於理由中敘明上開供詞，於趙晉譽之罪責不生影響，亦嫌理由矛盾。㈡、原審依證人即查獲本案之警員楊卓昌證稱：本案因破獲趙晉譽改造玩具槍枝之犯行而循線至上訴人之店中蒐證時，上訴人自單一木櫃中取出單獨放置之扣案槍枝等語，資以認定上訴人有改造槍枝之認識；但槍枝之放置與改造槍枝之認識與否，並無必然之關聯，是上開論述無異以臆測之詞為犯罪之論據，有違證據法則。㈢、扣案槍枝，經內政部警
政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑定，確認該槍枝係以小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力之改造型模型空氣槍；經三次實際試射，其單位面積動能分別為二十四點零九、二十四點四三、二十三點七五焦耳／平方公分，足以穿入較人體皮肉層強韌之活豬皮肉，認具殺傷力等語；但上開鑑定，未就足以影響鑑定結果之試射距離為必要之說明，致槍枝動能之大小不明；原審卻拒不重為鑑定。且科學之鑑定，有其誤差值，該誤差值若介於三至五焦耳／平方公分之間，足使上開槍枝鑑定值少於二十焦耳／平方公分，上開事項應認有助於事實之認定，且有調查之可能與必要，原審未加調查，遽行判決，自不足以昭折服。㈣、趙晉譽證稱：其因無力清償購槍之價款，而以槍枝為質等語，上開供述核與經驗法則無違，原審未加採信，反以趙晉譽與上訴人之玩具槍交易多年，每月購槍約三至五支，向無欠款，且於網路上出售改造槍枝，獲利良多，要無為區區之新台幣（下同）一千二百元之餘尾而留置槍枝之必要等語，同屬臆斷。㈤、原審併以通信監察譯文為本犯罪之部分論據；但卷附之上開譯文內容，無涉槍枝交易之對話，原判決妄以上開譯文為犯罪之部分論據，同有可議云云。
惟查原判決認定上訴人於台北市○○區○○街四０之二號開設「教父模型行」，其明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，非經許可，不得製造、販賣；竟與趙晉譽（由檢察官另案偵辦）共同基於改造模型槍為可發射子彈具有殺傷力手槍以販賣之犯意聯絡，由上訴人於民國九十五年六月六日下午七時許，將購自台中市「北極熊玩具行」不具殺傷力之M 八四四０三型四點五口徑模型空氣手槍一支，在其店內交予趙晉譽攜回，以更換彈簧及出氣閥，將之改造成具可發射子彈且有殺傷力之手槍後，交予上訴人伺機販賣，而於尚未賣出前之同年月二十六日下午八時十三分許，為警查獲，並扣得改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）等情，係依憑上訴人供明：警方於其店內扣得改造手槍一支等情，核與證人趙晉譽於警詢中證稱：其以換裝槍枝之彈簧、出氣閥之方式為上訴人改造槍枝，其代價約為五百元至一千元等語相符，並有扣案之手槍一支、照片七張、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、監聽紀錄，及鑑定人方仁義、證人鄭傑福之供述等證據，予以綜合之判斷，認第一審法院依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第五項及刑法修正前關於牽連犯之規定，從一重論處上訴人共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科新台幣陸萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，另為相關之沒收宣告，為無不合，予以維持，並駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，所為之論述，均有卷證資料可考。而以上
訴人所辯：其曾委託趙晉譽維修模型槍，但未與之製造、販賣具殺傷力之槍枝；扣案之槍枝原為趙晉譽購得之模型槍，因積欠尾款，而以之為質，及上開槍枝無法由外觀判定已予改造，自無犯罪之認識。又以共同正犯之供述，常因利害相反而有嫁禍之虞，其供述難以輕信云云。但證人趙晉譽非但於警詢中供承有為上訴人改造槍枝之情；於審理中亦直承警詢中所供屬實等語。上訴人亦自承與趙晉譽之生意往來有二、三年之久，趙晉譽平均每月購買三至五把玩具槍，扣案之空氣槍係自其店內所查扣，及警員楊卓昌證稱：扣案之槍枝，由上訴人自單獨放置之置物櫃取出，而與其他同型槍枝分別放置等語，為綜合之判斷，認上訴人有改造槍枝之認識，及趙晉譽若係自行改造槍枝，不難自行銷售或於網路上出售而獲取高利，斷無交由上訴人為質之必要。所辯上情，為無足採信，於理由中詳加說明與指駁。另說明趙晉譽審理中所稱：其僅代上訴人就槍枝加裝合法之套件，為合法之改裝等語，核與警詢中陳明：其確曾為上訴人改造槍枝等情不符，並以警詢中之供述具「有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要，而有刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定之適用甚詳（見原判決第二頁）。尚無上訴理由所指適用法則不當之違誤。次按內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑定槍枝，並填充鋼珠試射三次，依其試射之鋼珠速度與動能計算單位面積動能，依序為二十四點零九、二十四點四三、二十三點七五焦耳／平方公分，足以穿入較人體皮肉層強韌之活豬皮肉。並據鑑定人方仁義於原審審理時證稱：子彈之單位面積動能，係指彈丸動能（動能＝彈丸質量乘上速度的平方）除以彈丸截面積為計算之標準；如彈丸重量減少，及子彈之速度倍增，單位面積動能增為四倍；如子彈之推力相同，彈丸重量減少，速度及彈丸動能亦可倍增，故相同槍枝以重量、質量較輕之塑膠彈丸試射，單位面積動能較之鋼珠彈為高等語。暨上訴人指定之玩具槍專業維修、改裝人員鄭傑福亦證稱：要增強此類空氣槍之射擊力，須將連接出氣閥之氣室改裝，才能承受高壓；出氣口加大，射擊力隨之增強；換裝硬度高之彈簧，可使伸縮力變大，增強射擊力等語，足以證明改造之槍枝為有殺傷力，事證至為明確；原審未依上訴人之請求，再為無益之鑑定，即難指為違法。又本案人證、物證已明，如捨棄該通信監察譯文內容不採，於犯罪之本旨不生影響，自無深究之必要。而警員楊卓昌證稱：扣案之槍枝，由上訴人自單獨放置之置物櫃取出，而與其他同型槍枝分別放置等語，資以認上訴人有改造、販賣槍枝之事證，其證據之取捨，亦無違經驗法則及論理法則，非可據為上訴第三審之適法理由。至證人趙晉譽所為其替上訴人改造槍枝之供述，亦自陷犯罪，且警方人員亦於上訴人之店內查得本案之槍枝，是上開供述應非誣陷之詞。其
餘上訴意旨所指各情，或與本件之犯罪無關，或僅就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十七 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十三 日 Q