最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七五六七號
上 訴 人 甲○○
16（
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十八
年八月二十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四九０號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一四四
四三、一五三六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，變更起訴法條，依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重改判仍論處上訴人共同以犯詐欺罪為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、民國九十二年一月十四日修正通過，同年九月一日施行之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括證據法則之適用），其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。是依該法條但書之規定，承認修正刑事訴訟法施行前已經進行之訴訟程序為有效者，仍須以所進行之訴訟程序符合當時有效之法律規定為前提，非謂修正刑事訴訟法施行前所有已經進行之訴訟程序，不問其是否符合當時有效之法律規定，於該新法施行後均一律承認其效力。又證人（含被害人、告訴人）應命具結，此於修正前、後之刑事訴訟法第一百八十六條，均有相同之規定，故證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形以外，不論依修正前或修正後之刑事訴訟法規定，均應依法具結，若依法應具結而未具結者，其證言即欠缺法定要件，自不能認為具有證據能力。本件被害人徐家旺於檢察官偵查中所為之陳述，均未經具結，有各該筆錄可查（見偵字第一四四四三號卷第二十二頁、第二十三頁、第三十七頁、第三十八頁、第四十五頁、第四十六頁、第五十二頁、第五十三頁）。乃原判決卻謂：徐家旺於檢察官偵查中之供述，係在前開刑事訴訟法修正施行前以被害人即告訴人之身分為之，檢察官復未依法命其具結，依當時有效施行之刑事訴訟法，並無如現行法第一百五十八條之三不得作為證據之規定，徐家旺又已於第一審及原審以證人身分到庭具結並實施交互詰問，則其於偵查中未經具結而為供述之瑕疵即經補正，自得作為補強證據云云（見原判決第五頁第二十八行至第六頁第十行）。其所持見解，自難認為適法。㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，
但如未經駁回，亦未予以調查，又未於判決內說明不予調查之理由，其訴訟程序即屬違背法令（本院四十年台上字第九七號判例意旨參照）。本件原審依上訴人之請求而於九十八年四月二日傳喚證人徐家旺到庭調查時，上訴人曾表示有問題欲詰問該證人，審判長則以尚有其他案件待審為理由，當庭諭知上訴人如有問題詰問徐家旺，應先行具狀說明詰問之內容，再決定是否詰問該證人。嗣上訴人即於同年月二十三日具狀就本件厚利銀行對帳單、空白授權書、西元一九九四年十一月二日英文合約書、西元一九九五年五月十一日D.D.A（即 Dowdell,Dutcher and Asociates,Inc ）之信函、八十四年六月十九日金額新台幣（下同）三千四百萬元之匯款回條聯、信用狀等證物及相關之證詞請求詰問徐家旺，以辯明事實真相（見原審上更㈠卷第七十五頁、第七十六頁、第一三七頁反面、第一五０頁）。原審亦認有詰問徐家旺或調查之必要，乃再傳喚徐家旺於同年七月二十三日上午九時三十分審理期日到庭，然卻於徐家旺未遵期到庭後，即行辯論終結（見原審上更㈠卷第二一一頁、第二一四頁、第二二七頁、第二三六頁反面），復未於判決內說明不予詰問或調查之理由，所踐行之訴訟程序，難謂於法無違。㈢、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段分別定有明文。原判決認定上訴人於八十四年六月間對徐家旺佯稱，所投資之款項現由其家族總管白嘉輝所控制，須再交付白嘉輝三百萬元，始能將投資款匯回，且白嘉輝將開立美金十萬元之信用狀供向銀行借貸，徐家旺則須開立面額三百萬元之本票予白嘉輝，徐家旺乃簽發三百萬元本票，並於同年月十九日下午偕同胞弟徐家鴻至台北市渣打銀行與上訴人會合，再一同持白嘉輝交付之信用狀向渣打銀行借得三百萬元後，由上訴人與白嘉輝聯絡，即前往白嘉輝所任職之東方概念管理顧問有限公司，途中上訴人又向徐家旺佯稱，其投資可取回之款項三千四百萬元，將自台中匯入其帳戶，另因在台北市○○路徐家旺友人公司等候該項匯款之徐家旺配偶陳麗雪、弟媳向月端，同時已收到某不詳姓名成年人所偽造而以「黃偉志」為匯款人、由台中郵局匯款三千四百萬元至徐家旺在合作金庫長春分行帳戶之匯款回條聯傳真，並與徐家旺聯絡，徐家旺不疑有他，乃於行抵東方概念管理顧問有限公司樓下時，將該三百萬元交由上訴人自行上樓轉交予白嘉輝，惟上訴人於取得該三百萬元後，即逃匿無蹤等情，係以證人徐家旺、陳麗雪、徐家鴻、向月端之證述為其主要論據（見原判決第四頁第十八行至第五頁第二十行、第十頁第十三行至第二十九行）。但上訴人已否認有與某不詳姓名成年人偽造前開「黃偉志」名義之匯款回條聯，藉以向上訴人騙取三百萬元之犯行，並
於原審具狀主張：陳麗雪、向月端、徐家鴻均證稱於陳麗雪、向月端收到前開匯款回條聯傳真後，即已發現該匯款回條聯係屬偽造，並要求徐家旺不可將該三百萬元交予伊，徐家旺豈會再交付該筆款項予伊等語（見原審上更㈠卷第二八三頁）。而依卷附筆錄所載，徐家旺於第一審雖指稱：「……是我跟被告（即上訴人，下同）在渣打銀行時，同時間我太太（陳麗雪）收到這張匯款收據（回條聯）的傳真，他打電話告訴我，我才放心把以信用狀領到的三百萬元交給被告」（見第一審訴緝字第一九二號卷第一宗第九十六頁）。但證人陳麗雪則證稱：「（當時情形為何？）當時我是在三重住處，徐（家旺）與李（炳漢）在渣打銀行，我們要等李（炳漢）將三千四百萬元匯入後，才要讓他領三百萬元，後來李（炳漢）到郵局傳真匯款單（指匯款回條聯，下同），我就打電話至合庫向林雅莉查詢，林稱無該筆資料……」、「……當時他（指上訴人）說有一個白先生（指白嘉輝）控制這個局，要再三百萬元給他，他錢才會（匯）回來……結果合庫錢都沒有進來，到了將近三點半錢還沒有（進）來。我就跟徐家旺說，如果他有匯款，請他趕快把匯款單傳過來，我收到匯款單後，我就去詢問合庫的小姐，但合庫說沒有這筆匯款……」（見第一審訴緝字第一二二號卷第四十三頁；第一審訴緝字第一九二號卷第一宗第一二三頁、第一二四頁）；證人徐家鴻亦陳稱：「當天我與徐家旺、被告三人到渣打銀行領錢，領錢期間我與太太（即向月端）都有聯繫，因為那天被告說要匯錢上來，因為……錢都沒有匯上來，後來我太太、嫂嫂（指陳麗雪）打電話來說錢絕不可以交給被告……」（見第一審訴緝字第一九二號卷第二宗第二十二頁）；證人向月端並證陳：「……後來我與陳麗雪在（台北市○○○路一家朋友的公司等被告說要給我們的匯款，我就一直打電話跟徐家鴻說匯款單為什麼沒有來，後來到了早上十一點，有傳真一個匯款單來，我們看匯款單覺得很奇怪，因為沒有銀行的匯費……我就請我朋友幫我查……我們打電話過去找（合作金庫）承辦人……他說沒有（匯款）……我就打電話給徐家旺，說匯款單是假的，說錢不能給他（指上訴人），把人帶回來問清楚，不用再去找白嘉輝了」（見第一審訴緝字第一九二號卷第二宗第二十二頁反面）。依證人陳麗雪、徐家鴻、向月端之前開陳述，其等與徐家旺於陳麗雪、向月端收到前揭匯款回條聯之傳真後，似均已知悉該匯款回條聯係屬偽造，陳麗雪、向月端並要求徐家旺、徐家鴻不得將三百萬元交予上訴人，並把上訴人帶回詢問清楚。則徐家旺何以會僅因陳麗雪、向月端以電話告知已收到該匯款回條聯而陷於錯誤，致將三百萬元交予上訴人？前開上訴人之主張及對其有利之證據是否可採，原審未予審酌，復未說明不採納之理由，並嫌理由不備。又第三審法院應以第二審判決所確認
之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十七 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十二 日 m