最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七五一七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十八年十月二十一日第二審更審判決（九
十八年度上更㈡字第一四六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢
察署九十七年度偵字第五四六二號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品予楊子鋒二次部分之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○販賣第一級毒品二罪罪刑（均累犯，各處有期徒刑十五年四月、十五年二月，並為相關從刑之宣告；主刑部分，應執行有期徒刑十六年。上訴人被訴販賣第一級毒品予趙文雄部分，業經原判決撤銷第一審之科刑判決，改判上訴人此部分無罪確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於販賣第一級毒品予楊子鋒二次部分並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠原判決以證人楊子鋒於警詢時係在記憶猶新之情況下為陳述，應較可信，逕排除楊子鋒在審判中具結後之陳述；又謂楊子鋒於警詢時已詳實供述向上訴人購買第一級毒品海洛因之時間、地點、金額，核與通訊監察譯文所載情形相符云云，係由證明力反向推論楊子鋒於警詢時陳述之證據能力，均有違證據法則。㈡通訊監察譯文係文書證據，其未記載製作機關、日期，亦未經製作人員簽名，應屬非法通訊監察而不具證據能力。原審命製作該譯文之林雪敏補正上開程式後，認定該通訊監察譯文具證據能力，有害上訴人之通訊自由。㈢扣案海洛因六包之查獲時間為民國九十七年六月六日，而原判決認定上訴人最後一次販賣海洛因予楊子鋒之時間為同年四月十一日，兩者相距達二月之久。原判決未說明何以認定該六包海洛因係販賣予楊子鋒後剩餘者所憑之證據及理由，即引用該六包海洛因作為證據，且諭知該六包海洛因沒收銷燬，有判決理由不備及證據調查未盡之違法等語。
惟查：刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人（含
共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。再通訊監察譯文係將通訊監察結果予以翻譯成文字，固具文書證據之外觀，實際上仍係實施通訊監察所得之錄音內容，如其蒐證程序合法，且當事人已承認譯文內容屬實，或對於譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。原判決已敘明楊子鋒於警詢時以證人身分所為之陳述，雖與其在審判中所述不符，然審酌其陳述之時間、受外力干擾等外部情況，認為楊子鋒於警詢時之陳述，客觀上具有較可信之特別情況且為證明販毒事實所必要；另通訊監察譯文係依據通訊監察書執行通訊監察結果，且檢察官、上訴人及辯護人均不爭執譯文內容之真實性，原審並已踐行調查證據程序，均具有證據能力之理由（見原判決理由欄一之㈠、㈢）；經核於法並無不合。上訴意旨㈠、㈡徒憑己見，就原判決無違於證據法則之證據能力判斷而為指摘，俱非適法之第三審上訴理由。又原判決依憑上訴人之部分供述，證人楊子鋒於警詢及偵查中之證詞，卷附0000000000號（上訴人持用）行動電話之通訊監察書、該行動電話與0000000000號（楊子鋒持用）行動電話通聯之通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（鑑定結果：扣案之白色粉末六包均含有第一級毒品海洛因成分）及扣案之海洛因六包、外包裝袋、糖粉、研磨器、磅秤、夾鏈袋、行動電話等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄一之㈠、㈡所載二次販賣海洛因予楊子鋒等犯行之理由。對於上訴人否認犯罪所辯：伊與楊子鋒合資向林萬寶購買海洛因，且伊於警詢時已供出來源者係林萬寶，應減輕其刑等語，如何與事實不符而無足採等情，詳加指駁；並就證人楊子鋒於審判中證稱：其與上訴人係合資購買毒品及證人陳鶴成證稱：彼曾與上訴人外出見楊子鋒，楊子鋒拿新台幣（下同）二千元給上訴人，上訴人亦拿出二千元，由上訴人向他人購買海洛因各云云，說明如何不足憑為上訴人有利之認定（見原判決理由欄二之㈠４至６）；且敘明認定上訴人具有營利意圖而為該二次販賣海洛因犯行之理由（見原判決理由欄二之㈠７）。經核原判決關於販賣第一級毒品予楊子鋒二次部分並無判決理由不備、理由矛盾、違背證據法則、不適用法則或適用法則不當之違誤。另毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；所謂「查獲之第一級毒品」，係指經有罪判決認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。原判決已說明扣案之海洛因六包雖至九十七年六月六日經員警搜索而查獲，然係上訴人基於營利目的販入，並經
二次售予楊子鋒之後所剩，應於上訴人第二次販賣予楊子鋒罪項下為沒收銷燬之宣告（見原判決正本第十八頁），原判決此部分並無理由不備之違法。上訴意旨㈢復未具體指出原審有何證據未調查，空言泛指原審證據調查未盡，難認係第三審上訴之適法理由。至於其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於販賣第一級毒品予楊子鋒二次部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十四 日 R