最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七四八二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○（原名許立億）
選任辯護人 王淑琍律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○（原名李龍榮）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國九十八年九月十日第二審更審判決（九十八年度
重上更㈢字第六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十
五年度偵字第二五三三八、二七四九０號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑證人即法務部調查局台中市調查站調查員（下稱調查員）莊明裕、陳仁鴻、李子真於第一審、證人許建興於調查員詢問（下稱警詢）時之證述、法務部調查局實施鑑定之人郭鴻文於第一審、更一審之說明，及正犯鍾耀德、蔡一鴻於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述或供述，佐以上訴人即被告甲○○（原名許立德）、丙○○、丁○○、乙○○（原名李龍榮）（下稱甲○○等四人）於警詢、檢察官訊問時及第一審之供述或證述，並有查獲現場照片、扣案物品照片、搜索扣押筆錄、勘驗筆錄等在卷可稽，暨原判決附表（下稱附表）六、七所示之物扣案可資佐證。附表編號六、七所示之物經法務部調查局鑑定結果，認定其中送驗之「水溶液」均檢出麻黃素、氯假麻黃素成分；「成品」含有麻黃素成分；容器、工具及殘渣袋均有麻黃素殘留；容器、原料及設備符合製造甲基安非他命鹵化、氫化、純化之三階段反應所需原料及設備等語，有該局民國九十五年十一月二十日調科壹字第09500532990 號鑑定書及台灣高等法院
被告（甲○○）前案紀錄表在卷可稽，資以認定甲○○等四人分別有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於甲○○所辯：伊僅應允羅文澤在伊居住之台北縣泰山鄉○○○路八號房屋（下稱本房屋），放置物品及試驗麻黃素，並未參與製造甲基安非他命；丙○○所辯：伊係於施用甲基安非他命後，在神智不清之情況下，依甲○○之指示，拿著對講機，呆坐在監視器前，並非負責監看本房屋出入人員；丁○○所辯：伊僅幫忙羅文澤聯絡蔡一鴻，並陪同蔡一鴻至本房屋。伊曾經制止羅文澤等人試驗麻黃素，無意參與製造甲基安非他命；乙○○所辯：伊係陪同鍾耀德聊天，不知本房屋內在製造甲基安非他命，並未負責把風各云云，何以均不能採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於甲○○等四人製造第二級毒品未遂部分之科刑判決，改判仍論以甲○○共同製造第二級毒品未遂（累犯），量處有期徒刑五年六月，並諭知相關之從刑；分別論以丙○○、丁○○、乙○○幫助共同製造第二級毒品未遂（乙○○係累犯），依序量處有期徒刑三年二月、三年六月、三年四月。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠丙○○、乙○○在製造甲基安非他命過程中，分別在本房屋內、外，從事把風行為；丁○○介紹蔡一鴻與羅文澤認識，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，或分擔犯罪行為之一部，應成立共同正犯而非幫助犯。原判決論以丙○○、丁○○、乙○○均為幫助犯，有判決適用法則不當之違法。㈡丙○○於製造甲基安非他命過程中，出手為甲○○扶住製造甲基安非他命之壓力鍋，究屬共同正犯或幫助犯，係重要爭點。原審審判程序就此未為調查，原判決亦未加說明，不無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢毒品危害防制條例第四條第二項業於九十八年五月二十日修正公布，其法定本刑由「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下之罰金。」修正為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下之罰金。」原判決未為上開法律修正之比較適用，難認無判決適用法則不當之違誤；甲○○上訴意旨略以：㈠九十八年五月二十日修正公布（下稱修正後）毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。甲○○於偵查中雖未到案，但於審判中已自白犯行，應符合上開減輕其刑之規定。原判決未據以減刑，於法有違。㈡丙○○於警詢時根本未供述製造甲基安非他命師傅有甲○○、蔡一鴻、「一元」（按指「羅文澤」）等四人等情，業據更二審勘驗丙○○之警詢錄音查明屬實。原判決援引上述丙○○於警詢之供述，資為不利於甲○○之論據，其認定事實與卷存證據不合，有判決理由矛盾之違法。㈢
原判決所援引相關事證，充其量僅足以證明甲○○知悉羅文澤等人要測試麻黃素，仍不足以認定甲○○知悉羅文澤等人要製造甲基安非他命，又尚乏積極證據證明甲○○有參與犯罪構成要件行為，遑論有何犯意聯絡及行為分擔，應成立幫助犯，而非共同正犯。原判決論以甲○○共同製造第二級毒品罪，有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈣檢察官聲請傳喚證人即出具扣案附表七編號三二所示「送貨單」之「宏林化工原料有限公司」（下稱「宏林公司」）負責人郭元勳，調查係何人向「宏林公司」購買化工原料等情。原判決說明並無傳喚郭元勳調查之必要，應已認定「送貨單」並非供犯罪所用之物。但原判決卻又認定「送貨單」係犯罪所用之物，並據以宣告沒收，有判決理由矛盾之違法。㈤原判決理由就甲○○等人所製造第二級毒品，或稱為甲基安非他命，或稱為安非他命，而甲基安非他命與安非他命，並非同種毒品，有判決理由矛盾之違法；丙○○上訴意旨略以：丙○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審、更一審、更二審、原審均自白犯行，原判決未適用修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，於法有違；丁○○上訴意旨略以：㈠經更二審勘驗丙○○、甲○○之警詢錄音結果，發現丙○○於警詢係陳述：伊未看到丁○○進出本房屋等語，丙○○警詢筆錄卻記載為丁○○有在本房屋進進出出；丁○○於警詢時則供述：羅文澤在研究麻黃素等語，丁○○警詢筆錄竟記載為羅一澤在研究製造安非他命。則丙○○、丁○○警詢筆錄所載之陳述，與錄音之內容不符，依刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一第二項規定，應無證據能力。原判決認定丙○○、丁○○於警詢之陳述有證據能力，並資為認定丁○○犯罪事實之依據，於法有違。㈡丁○○雖幫忙羅文澤聯絡蔡一鴻，仍不能因此證明丁○○有幫助製造甲基安非他命之犯意，亦不能遽認丁○○知悉羅文澤在製造甲基安非他命。原判決未說明所憑依據，即率認丁○○有幫助製造甲基安非他命之故意，有判決理由不備及矛盾之違法。㈢證人莊明裕於第一審證述：執行通訊監察結果，發現蔡一鴻與接觸對象有談論關於麻黃素之事宜。蔡一鴻有在台北縣新莊市與丁○○接觸，並一起搭乘蔡一鴻所駕駛自用小客車等語。原判決援引莊明裕之證詞，據以認定丁○○聯繫蔡一鴻之目的，在製造甲基安非他命，已間接引用蔡一鴻之通訊監察錄音，作為認定丁○○犯罪事實之證據，卻又說明未採取蔡一鴻之通訊監察錄音內容，作為論斷依據，並無勘驗蔡一鴻之通訊監察錄音必要，有判決理由矛盾及調查職責未盡之違法。㈣丁○○前無犯罪紀錄，又阻止羅文澤等人試驗麻黃素，乙○○則應依累犯之規定，加重其刑。原判決未予審酌上情，竟以丁○○曾經擔任警察為由，因而量處較乙○○為重之有期徒刑三年六月，量刑過重，於法不合；乙○○
上訴意旨略以：卷內並無任何證據證明乙○○負責把風，何況，乙○○僅認識鍾耀德一人，實在難以勝任把風工作。原判決僅憑臆測、推斷，遽認乙○○幫助製造甲基安非他命，實在有欠公允各云云。經查：㈠依更二審勘驗丙○○、丁○○之警詢錄音結果，丙○○於警詢時本意確實陳述：伊有看到丁○○進出本房屋，製造毒品師傅有甲○○、蔡一鴻、「一元」及一位不知姓名之人，共計四個人；丁○○於警詢時原意明確陳述：羅文澤在研究如何製造「安非他命」等情，此有勘驗筆錄之記載可憑（見更二審卷第二０九、二一二、二二二、二二四、二二五頁），而丙○○、丁○○及其等選任辯護人就更二審之勘驗結果，並未表示不同意見（見更二審卷第二二六、二三０頁）。丙○○、丁○○警詢筆錄關於此部分之記載，難認有與錄音內容不符之情形存在。原判決已說明其所憑理由及認定丙○○、丁○○於警詢之陳述，有證據能力，並資為認定甲○○等四人犯罪事實之證據，經核於法並無不合（見原判決第一九、二０頁）。甲○○、丁○○上訴意旨，或與更二審之勘驗結果不合，或徒執丙○○、丁○○於警詢時之片斷或猶豫說法，而未就陳述內容為全面、整體之觀察，據以指稱丙○○、丁○○警詢筆錄之記載與錄音內容不符，均核與卷內證據資料不合，要非上訴第三審之適法理由。㈡證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴原判決已詳為說明其採取許建興、丙○○於警詢、檢察官訊問時之證述，而不採許建興、丙○○於第一審、原審之證詞，據以認定甲○○與鍾耀德、蔡一鴻、羅文澤有製造甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔所憑理由（見原判決第四、五、一一、一二頁），核與事理無違，並無不合；又甲○○既有製造甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯，而非幫助犯，難謂有甲○○上訴意旨所指判決理由不備及適用法則不當之違法可言。⑵原判決認定丁○○知悉羅文澤在研究製造甲基安非他命，猶介紹具有麻黃素知識之蔡一鴻與羅文澤認識，並聯絡、帶同蔡一鴻前往本房屋與羅文澤見面，暨於製造甲基安非他命過程中在場關注，丁○○有幫助製造甲基安非他命之犯意及行為等情，已說明所憑之證據及其認定之理由（見原判決第一五至一八頁、第二四頁），並非事理所無，係
其採證、認事職權之適法行使。丁○○上訴意旨猶指稱原判決未說明所憑依據，遽認丁○○幫助製造甲基安非他命，有判決理由不備及矛盾之違法云云，並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之適法上訴第三審理由。⑶原判決認定乙○○明知本房屋在製造甲基安非他命，猶與鍾耀德一起在外把風，有幫助製造甲基安非他命之犯意等情，已說明所憑之證據及其認定之理由（見原判決第一八、一九頁），尚與事理不悖，核無不合。乙○○上訴意旨仍指稱原判決僅憑臆測、推斷，遽認乙○○幫助製造甲基安非他命，有欠公允云云，並未具體指明原判決有何違法之處，自不屬上訴第三審之合法理由。⑷丙○○、乙○○於製造甲基安非他命過程，分別在本房屋內、外，從事把風行為；丁○○介紹蔡一鴻與羅文澤認識，並非必然係以自己犯罪之意思而參與犯罪，或分擔犯罪行為之一部。原判決認定丙○○、丁○○、乙○○均係幫助他人犯罪，並非以自己犯罪之意思而參與犯罪，且係參與犯罪構成要件以外之行為，應係幫助犯而非共同正犯，已說明所憑理由（見原判決第一四至一九頁、第二五頁），並非事理所無，難認於法有違。⑸丙○○於警詢時供述：伊於製造甲基安非他命過程中，依甲○○之指示，以手扶住製造甲基安非他命之壓力鍋等語，原審於審判程序期日，已就上述丙○○於警詢之供述，踐行調查證據程序（見原審卷第一七七、一七九頁）；又原判決已說明不能單憑丙○○一時應甲○○之要求，於甲○○拆除開關時，短暫扶住壓力鍋之動作，即認定丙○○係以自己犯罪之意思而參與犯罪，應認係屬幫助犯，而非共同正犯（見原判決第一四頁），並無檢察官上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢原判決事實欄內已記載甲基安非他命（下稱「安非他命」），係第二級毒品等語（見原判決第二頁）。則原判決不論將甲○○試圖製造之甲基安非他命，稱為甲基安非他命或「安非他命」，均係指同種毒品無訛，核無甲○○上訴意旨所指將甲基安非他命誤指為「安非他命」之判決理由矛盾之違法。㈣證人莊明裕於第一審證述：執行通訊監察結果，發現蔡一鴻與接觸對象有談論關於麻黃素事宜。蔡一鴻有在台北縣新莊市與丁○○接觸，並一起搭乘蔡一鴻所駕駛自用小客車等語，係就其所見所聞之事為陳述，而與蔡一鴻之通訊監察錄音內容，尚乏直接關聯。原判決採取莊明裕所證上情，而不採蔡一鴻之通訊監察錄音內容，並無不可，又該通訊監察錄音內容如何，亦不足據為有利於丁○○之認定，原審未依丁○○之聲請勘驗，尚無不合，難認有丁○○上訴意旨所指判決理由矛盾及調查職責未盡之違法。㈤毒品危害防制條例第四條第二項於九十八年五月二十日修正公布，其法定本刑由「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下之罰金。」修正為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科
新台幣一千萬元以下之罰金。」依刑法第二條第一項規定，仍應適用修正前之規定。原判決既係適用修正前規定，論處甲○○等四人罪刑，其未說明法律修正之比較適用，核與判決結果仍不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得執為上訴第三審之適法理由。㈥稽之卷內資料，甲○○於偵查中並未到案，並無於偵查中自白犯行之可言。何況，甲○○於第一審、上訴審、更一審、更二審、原審，始終否認與鍾耀德、蔡一鴻、羅文澤有製造甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，亦未自白有何參與製造甲基安非他命之具體行為。又丙○○於上訴審、更一審、更二審、原審均否認幫助或共同製造甲基安非他命，難認已於審判中自白犯行。原判決既未認定甲○○、丙○○於偵查中及審判中均自白犯行，即不合於修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之自白減輕其刑之規定。甲○○、丙○○上訴意旨指稱原判決未援引上開規定減輕其刑，於法不合云云，難認係依據卷內資料所為具體指摘之上訴第三審之適法理由。㈦原判決說明檢察官聲請傳喚證人即出具扣案「送貨單」之「宏林公司」負責人郭元勳，調查係何人向「宏林公司」購買化工原料，並無傳喚調查之必要，其本意在說明無庸藉此調查係何人購買化工原料，核與「送貨單」是否屬於犯罪所用之物無關。原判決認定「送貨單」係犯罪所用之物，並據以宣告沒收，難認有甲○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法可言。㈧刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已就丁○○、乙○○犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪情節輕重、智識程度、犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量（見原判決第二五、二六頁），既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。又原判決審酌丁○○、乙○○之智識程度及參與犯罪情節輕重，有所差別，因而分別量處丁○○、乙○○有期徒刑三年六月、三年四月，於法無違。丁○○上訴意旨未具體指摘原判決之量刑有何違背法令，徒憑其主觀之看法，指摘原判決關於丁○○部分之量刑過重，自非適法之第三審上訴理由。檢察官及甲○○等四人上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。應認檢察官及甲○○等四人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十六 日 Q
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