最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七四七二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國九十六年十月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第一
三０八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字
第一二七八九、一三八四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定被告甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於傷害部分之科刑判決，改判仍論被告傷害人之身體罪，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，並同時諭知易科罰金之折算標準。已詳敍所憑證據及認定之理由。又採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑被告對傷害部分之自白、告訴人劉嘉兆之指述、證人林家慶、羅貴琴、黃耀南、賴憲章等人於偵查、第一審審理時之證述、現場照片、扣案球棒、診斷證明書及法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書等證據，認定被告基於傷害人身體之犯意，在台中縣霧峰鄉○○村○○路三十七號前，以手及持放在隔壁門前之球棒（非甲○○所有）追打告訴人頭部、手部及身體，致告訴人受有左側尺骨開放性骨折、頭部撕裂傷（約五公分）、左手肘撕裂傷（約一公分）及左側脇腹部挫傷瘀青等傷等情。並逐一敘明：⑴告訴人受傷後送至財團法人仁愛綜合醫院急診，主訴記載：朋友代訴被棒球棒打傷，急診照片紀錄及手術直接檢視，顯示為鈍物所傷，有可能均為棒球棍毆打所致等情，有該院診斷說明書在卷足憑；另原審將告訴人所提受傷照片七張，送請法務部法醫研究所所鑑定結果亦認：「由檢送照片七張似為傷者於民國九十四年七月十一日急診及治療痊癒期時攝得之相片。由相片顯示傷勢較支持為鈍器傷，如棍棒物鈍擊之結果」，亦有該所法醫文書審查鑑定書一份在卷足憑；足見被告自白持球棒追打告訴人頭部、手部及身體，與事實相
符，堪足採信。⑵告訴人所受傷勢係棍棒物鈍擊之結果，參以告訴人於其請求損害賠償之民事事件審理時，亦不爭執被告係以手及持放在隔壁門前之球棒追打其頭部、手部及身體等處，亦有台灣台中地方法院九十六年度訴字第一二七八號民事判決一份附卷足按，可見告訴人指稱其上開傷勢，尚有利器造成云云，並非有據。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。原判決已依調查所得證據，認定被告傷害告訴人之頭部、手部及身體，造成告訴人之傷害，而告訴人所受傷勢係棍棒物鈍擊之結果，尚無其他積極證據證明告訴人指證加害者不只一人，且上開傷勢尚有其他利器造成云云與事實相符。上訴意旨依告訴人之單方指述，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘原判決違反證據法則、理由矛盾，復重為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。另殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。原判決依憑本件傷害事件發生之原委，告訴人受傷部位並非僅重複在頭部一處及被告持球棒毆傷告訴人後，迅即叫林家慶請黃英鳳呼叫救護車送醫急救等證據，說明被告所辯雙方只是單純口角，無殺害告訴人之動機云云，尚符情理，且無證據證明被告具有殺人犯意，難憑告訴人頭部因被告持球棒毆擊後而受有撕裂傷，遽謂被告必有殺人犯意，令負殺人未遂罪責，經核於法並無違誤。縱原判決未敘明認定「被告與告訴人之身材相較較為瘦弱」之理由及依據，或與事實稍有出入，然於判決本旨不生影響，仍不得執為上訴第三審之合法理由。又經驗法則或論理法則，乃客觀存在之法則，非當事人主觀之推測。上訴意旨，對於原審取捨證據之職權行使，未依據卷內資料，任憑己見，認被告具有殺人犯意，且指被告之供述、證人林家慶、黃英鳳所證與事實不符，謂有違證據法則云云，尤非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，無非係對與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞再為事實上或細節上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。衡以上述說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十一 日 Ａ