最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七四六二號
上 訴 人 乙○○
甲○○
丁○○
戊○○（即戊○○○）
丙○○
上 列一 人
選任辯護人 卓平仲律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院台南分院中華民國九十六年十月四日第二審更審判決（
九十六年度重上更㈠字第三一三號，起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署九十一年度營偵字第一二三六號，九十一年度偵字第一
二三八○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○、丁○○、戊○○（即戊○○○）、丙○○有其事實欄所載違反兒童及少年性交易防制條例犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等科刑之判決，改判仍論上訴人等成年人與未滿十八歲之人共同以犯意圖營利，容留未滿十八歲之人為性交易罪為常業，量處乙○○有期徒刑六年，併科罰金新台幣（下同）四十萬元；甲○○有期徒刑二年七月，併科罰金五萬元；丁○○、戊○○、丙○○各有期徒刑五年二月，均併科罰金十萬元；並諭知乙○○罰金部分如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；甲○○、丁○○、戊○○、丙○○罰金部分如易服勞役，均以九百元（即銀元三百元）折算一日；固非無見。
惟查：㈠、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項之罪所稱之「性交易」，依同條例第二條之規定，係指有對價之「性交」或「猥褻」行為而言。有罪之判決書，對於被告引誘、容留、媒介、協助或以他法使未滿十八歲之人與他人所從事之性交易行為，究屬「性交行為」或「猥褻行為」？或兩者兼而有之？其具體犯罪態樣或方法如何？應於事實欄內詳加認定記載明白，始足以為適用法律之依據。原判決論上訴人等以刪除前同條例第二十三條第三項之意圖營利而犯同條第一項容留未滿十八歲之人為性交易罪為常業。但其事實欄卻仍沿用民國八十八年四月二十一日修正前刑法妨害風化罪章內關於「姦淫」之用語，記載上訴人等容留十六歲以上未滿十八歲之Ａ女、Ｄ女（以上二人之姓名年籍均詳卷）與嫖客「姦淫」，或與客人為「姦淫行為」等情（見原判決第三頁倒數第十二行至十一行及倒數第三行）。對於上訴人
等究竟容留Ａ女、Ｄ女與客人為「性交行為」或「猥褻行為」？或二者兼而有之？其具體犯罪態樣或方法如何？並未依據上開條例第二條所規定關於性交易之定義及法條用語詳加認定記載明白，則其遽論以上述罪名，自嫌失據。㈡、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項之罪，係以引誘、容留、媒介、協助或以他法使未滿十八歲之人為性交易為其構成要件。故關於被害人之年齡（即未滿十八歲），乃為構成該罪事實之重要部分，如有認定，必須於判決內說明其憑以認定之證據及理由，方為適法。原判決認定上訴人等自九十一年四月間某日起，至同年五月一日止，基於營利之意圖而容留十六歲以上未滿十八歲之Ａ女及Ｄ女與客人為「姦淫」行為，並以之為常業等情；而論以修正前同條例第二十三條第三項意圖營利而犯同條第一項之容留未滿十八歲之人為性交易罪為常業。然並未於理由內說明其憑以認定Ａ女與Ｄ女於本件案發當時均為十六歲以上未滿十八歲之證據及理由，依上述說明，亦不足以為論處上開罪名之依據。㈢、科刑判決書其宣示之主文，必須與所記載之事實及理由之說明互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。又兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項之罪所稱之「媒介」，係指居間介紹使男女為性交易行為而言；所稱「容留」，則指提供性交易之場所之謂；其犯罪態樣與方法並不相同，自不宜混淆。原判決主文諭知上訴人等均成年人與未滿十八歲之人共同以犯意圖營利，「容留」未滿十八歲之人為性交易罪為常業；其事實欄亦僅記載上訴人等「容留」Ａ女及Ｄ女與客人姦淫等情（見原判決第三頁第十八至二十一行），並未認定上訴人等另有「媒介」Ａ女及Ｄ女與客人為性交易之行為。但其理由欄內卻引述甲○○及Ａ女、Ｄ女所述關於上訴人等「媒介」性交易之證詞，並說明上訴人等有「媒介」Ａ女、Ｄ女與客人從事性交易之犯行云云（見原判決第八頁第三、十六、二十四、二十五行，第九頁第十八、十九行，第十一頁第十三、二十、二十一、二十五、二十六行、第十二頁第十三、十八行），其理由之說明，顯與其主文及事實之記載不相適合，自有判決理由矛盾之違法。究竟上訴人等除「容留」Ａ女、Ｄ女與客人為性交易以外，是否另有「媒介」Ａ女、Ｄ女與客人為性交易之行為？此與上訴人等犯罪方法及態樣之認定有關，原審未詳加調查釐清，而於理由內為前揭矛盾之說明，本院自無從為其適用法則當否之審斷。㈣、九十五年五月三十日刪除前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利而犯同條第一項之容留或媒介未滿十八歲之人為性交易罪為常業，係指行為人恃容留或媒介未滿十八歲之人與他人性交易為其謀生之職業者而言；關於行為人賴此項犯罪維生，乃構成犯罪事實之重要部分，除應於判決事實欄詳加認定記載以外，亦應於理由內具體說
明其憑以認定行為人係賴此項犯罪維生之證據及理由，方為適法。原判決雖於事實欄內記載上訴人等基於營利之意圖容留Ａ女、Ｄ女與嫖客姦淫，並恃以維生，以之為常業等情；然其理由欄內僅援引本院八十七年度台上字第九三六號及八十八年度台上字第五七一六號判決要旨，就上述常業犯之成立要件為抽象之論述（見原判決第十二頁倒數第十行至倒數第三行），並未具體說明其憑以認定上訴人等均係賴上述犯罪維生之證據及理由，依上述說明，洵有判決理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十四 日
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