最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七四四五號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 簡燦賢律師
謝志嘉律師
被 告 乙 ○
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中
華民國九十八年三月三十一日第二審更審判決（九十七年度重上
更㈥字第五二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十三年
度偵字第四二七、一二八九、一六０七號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即甲○○）部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於擔任台東縣台東市市民代表會（下稱市代會）主席期間，台東市公所經市代會通過，將市有土地提供建商出資合建台東市綜合市場大樓（下稱系爭大樓），甲○○擔任系爭大樓興建委員會（下稱興建委員會）副主任委員，對系爭大樓之招標及興建，負有評審及監督權責，且參與整個興建發包作業，係依據法令從事公務之人員，而於台東市公所招標過程中，為使張邱有富（經原審判決無罪確定，於民國九十七年四月一日死亡）經營之金又樺開發建設有限公司（下稱金又樺公司）得標，竟違背職務，有收受張邱有富所交付二張各面額新台幣（下同）二百萬元支票合計四百萬元之賄款等不法行為，犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判論甲○○以依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑十年，褫奪公權五年，及為相關從刑之宣告。固非無見。
惟查：一、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又同法第一百六十四條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。（第一項）」「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。（第二項）」第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實所採用證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使當事人、代理人、辯護人或輔佐人均能澈底瞭解該等證據
之形貌或內容、意涵，得以表示意見，而為充分之辯論，俾法院形成正確之心證。故法院就該等證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判斷事實之依據，即難謂於上開證據法則並無違背。原判決依證人余梅香於偵、審中之證詞，認定甲○○有於興建委員會進行第二階段資格審查會時，要求余梅香支持金又樺公司，依其所交付之紙條上分數評分，及交付二十萬元給余梅香之事實；然依原審九十八年三月十日審判筆錄之記載，上開余梅香於偵、審中之證詞，並未經於審判期日向甲○○等在庭當事人、辯護人等宣讀或告以要旨，使其有辯論之機會，即採為認定甲○○犯罪之判決基礎，有違上引規定，自屬採證違法。二、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須明確記載認定，並與犯罪構成要件該當，始足為適用法律之依據。又貪污治罪條例第四條第一項第五款之所謂「違背職務之行為」，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。原判決事實欄記載甲○○擔任台東市公所興建系爭大樓之興建委員會副主任委員，基於違背職務之犯意，先與張邱有富洽談，張邱有富認該開發案有利可圖，允諾給予一定報酬，乃先將台東市公所擬定經市代會通過之「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資計劃草案」（下稱系爭草案）文件交給張邱有富，再於興建委員會進行第二階段資格審查會前，利用其上揭身分，要求興建委員余梅香支持金又樺公司，並依其所交付之紙條上分數評分，且交付裝有二十萬元之一包物品給余梅香，余梅香雖予退回，仍於該資格審查會時，依甲○○之要求，給予金又樺公司最高分數，經立刻評審後，果僅金又樺公司及張邱有富借牌陪標之同總建設股份有限公司（下稱同總公司）、聯協建設股份有限公司（下稱聯協公司）及格，得以參加正式標，而排除其他投標廠商之資格，金又樺公司因而得以標取興建系爭大樓之權利，甲○○於得標後收受張邱有富交付四百萬元賄款，所為成立貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪等情。且參酌其關於諭知乙○部分之理由論斷，係以台東市公所為繁榮地方而興建系爭大樓，為民生興利計畫，早為地方所關注，一再經媒體廣為報導，尚須提交市代會通過，及報請縣政府核備，性質上並無任何機密性可言等由，因認乙○縱有提供系爭草案予有意爭取參與興建之金又樺公司負責人張邱有富參考，並無違法可言之情（見原判決第十四頁，理由叁、三之㈠），則甲○○此部分似亦非屬違背職務之行為。至甲○○其餘於審查會要求委員余梅香予金又樺公司及其借牌陪標之公司最高評分，並交付款項，使金又樺公司及借牌陪標之其餘上開二家公司具投標資格部分，甲○○此部分所為，如何係其違背其上揭職務之行為，原判決並未於事實欄翔實記載認定，理
由內就其如何形成該部分之心證，亦未詳加剖析論斷，俱難謂適法。又倘甲○○要求同屬興建委員之余梅香予金又樺公司及其借牌陪標之公司最高評分，並交付款項為對價（但經余梅香退回），為其違背職務之違法行為，則甲○○此部分所為，似亦屬對余梅香為違背職務之行為而行求賄賂，另應成立貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪，原判決漏未論究，及說明所犯該罪與另犯違背職務收受賄賂罪之關係，併嫌疏漏。三、有罪之判決書，應於理由內記載對被告有利之證據不予採納之理由，否則即有判決不載理由之違法，此觀刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款上段自明。甲○○否認其收受張邱有富交付之上揭四百萬元係賄款，辯稱：張邱有富於八十一年春節期間與人賭博輸錢，由伊代償賭債，以該款項償還云云，並於原審舉證人徐三貴、林有利、陳勇宏、黃萬發、胡志成、胡中南、陳進丁等人，分別證述有該賭博及借款等情事（見原審上訴卷二第六一至六三、八八、八九頁，更㈥卷第一０九至一一一頁）。原判決就上開有利甲○○之證詞，究竟有無可採，未置一詞，併嫌理由不備，難昭折服。以上或為甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（即乙○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於被告乙○部分以公訴意旨略稱：乙○原為台東市長，於七十九、八十年間，台東市擬定系爭草案提交市代會通過，乙○與時任台東市公所建設課長之呂阿玉（於更三審判決及提起第三審上訴後之九十二年十二月十九日死亡，經本院判決公訴不受理在案）及甲○○為使金又樺公司得標，而有下列舞弊行為：⑴由乙○、甲○○私下提供系爭草案等文件給張邱有富，張邱有富除借用同總公司及聯協公司牌照外，並即完成「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資建設招標實施要點」、「需用建材及設備報告書」、「零售攤位規劃報告書」、「市場大樓規劃案之剖面示意圖及平面示意圖」等規劃資料，交乙○轉交呂阿玉抄襲為系爭大樓之興建藍圖。⑵配合金又樺公司之條件，對市代會所修正通過之「綜合大樓興建草案」第十七條規定進行覆議，並將之修正為「投標人應具興建計劃及持有登記資本額三千五百萬元以上之建設開發公司與甲種營造商資格者」。⑶八十年十二
月間辦理招標作業時，故意採取二段標審查，且不報審計單位審核及派員監標，並違反投標規定，要求投標廠商在標單封套黏貼「加蓋公司及負責人名稱之紙張」以確保能由金又樺公司及張邱有富向之借牌之同總、聯協公司符合資格，逕行淘汰其他廠商，因其他廠商抗議而未果。⑷八十年十二月二十八日，乙○召開資格審查會，當場以臨時變更五項評分標準之手法，以確保金又樺公司能夠得標，經立刻評審，果然僅有金又樺、同總、聯協公司及格，得參加正式標，其餘廠商均被剔除，終於八十一年二月十五日由金又樺公司得標。⑸系爭大樓開工後，張邱有富於八十一年七月二十一日行文要求台東市公所就該大樓所坐落之台東段二五之五四地號土地設定永久或不定期地上權登記。乙○明知土地法第二十五條、第一百零二條及內政部六十五年八月三日台內地字第六九二二一０號函令解釋等法令，仍執意為張邱有富辦理永久或不定期地上權登記，並於行文台東地政事務所遭拒後，猶一再申覆，且與張邱有富共同前往台灣省政府及省議會關說，冀圖利金又樺公司，並接受張邱有富十二萬五千元之招待。因認乙○亦涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪嫌等語。但經原審審理結果，認為不能證明乙○犯罪，因而撤銷第一審關於乙○部分之科刑判決，改判諭知其無罪。係以訊據乙○堅決否認有上開犯行，且查：㈠系爭草案係台東市公所為繁榮地方所為重要民生興利計畫，早為地方所關注，一再經媒體廣為報導，有卷附剪報可稽，且須提交市代會通過，及報請台東縣政府核備，無機密性可言，乙○縱有提供該草案給有意爭取參與興建之張邱有富參考，並無違法之可言。且該草案規劃興建之系爭大樓，為地面八層、地下二層，總面積達三萬五千平方公尺之大型建築，乙○辯稱台東市公所對興建此類型之綜合大樓並無經驗，因而求教於營建公司，嗣由金又樺公司先行規劃後，提供作為台東市公所參考一節，與常情尚無違背，不能認屬公訴意旨所稱不法舞弊行為。㈡對大型建設採取二段標方式審查，係實務上曾見之招標方式，有交通部觀光局所編印之「墾丁地區國際觀光旅館招標文件」貳、投標須知之記載在卷可稽，乙○辯稱台東市公所未曾有興建綜合大樓之經驗，在缺乏資料可供參考之情形下，參酌最接近系爭大樓興建計畫之個案辦理二段標方式審查，即非無據。又前揭招標公告規定參與投標廠商應在投標信封上加蓋公司負責人印章及書寫公司全銜，與「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」之規定雖有違背，惟自台東市公所所提供投標廠商使用之標封背面亦同時記載「……不得於本標封上加蓋印章，亦不得填寫投標廠商名稱、廠址、負責人姓名、地址、電話，否則無效」及廠商就此提出異議後，興建委員會立即准許參與投標之八家廠商全部參與資格標之審查等情狀觀之，呂阿玉所稱
建設課並無辦理招標作業之經驗，乃至於發生錯誤一節，衡情亦非不可採，自難以此推認乙○有圖利他人之犯意。㈢系爭大樓興建計畫，基本上屬於合建之性質（即由台東市公所提供土地設定地上權，由投資人負責出資興建，台東市公所分得一定比例之建物），與一般機關營繕工程招標不同。乙○辯稱當時會計主任楊芷荺亦誤認不須報請審計單位監標，乃至於發生疏誤等情，亦非不可採信。公訴意旨指乙○於辦理招標作業時故意採取二段標審查，且不報審計單位審核及派員監標，並違反投標規定，要求投標廠商在標單封套黏貼「加蓋公司及負責人名稱之紙張」以確保能由金又樺公司及張邱有富向之借牌之同總、聯協公司符合資格，逕行淘汰其他廠商一節，即嫌無據。㈣台東市公所對修正通過之「綜合大樓興建草案」第十七條規定進行覆議，並將之修正為「投標人應具興建計劃及持有登記資本額三千五百萬元以上之建設開發公司與甲種營造商資格者」，徵之卷附嗣後經濟部八十二年十月二十九日商字第二二六二七三號令發布之「有限公司及股份有限公司最低資本額標準」第二條第二款亦規定「興建商業大樓出租出售業實收最低資本額為三千五百萬元」，足見乙○所辯其覆議目的係在加強參與公司之資格，俾免於興建中途因資金不足而倒閉，造成市公所之損失，尚屬可信。公訴人指乙○此舉係在配合金又樺公司，亦嫌無據。㈤興建委員會八十年十二月二十八日所召開之第六次資格審查會議，將承辦單位建設課所提之三項評分標準改為五項，僅係將原來第三項標準之內容細分為三，改為第三、四、五項，並調整其評分之比例而已。且該審查評分標準之變更及嗣後評分之作業程序，係由全體委員一起參與，除乙○擔任主席外，另有其餘多位委員，非乙○一人所能專擅，且遍查卷內所有卷證，並無任何證據足以顯示此項評分標準之變更與金又樺等三家公司通過資格標審查有何因果關係，又苟乙○有意以特殊之評分標準獨厚特定之廠商，其自始即可提出該評分標準，又何須以臨時變更之手法啟人疑竇。公訴意旨所指乙○以臨時變更評分標準之方式為舞弊，顯無依據。㈥金又樺公司得標後與台東市公所所簽訂之「台東市綜合市場獎勵民間投資興建合約書」，約定由台東市公所提供土地設定地上權，投資人負責出資興建上揭層數、面積之市場大樓，台東市公所分得一定比例之建物，含地下一樓全部及地上一、二、三樓中間區40％，金又樺公司且應給付台東市公所一千一百六十八萬元，性質上係屬於合建契約，台東市不僅為公有土地之管理機關，且為部分建物之所有權人，與單純承租公有基地建築房屋之情形顯然並不相同。從形式上觀之，與內政部六十五年八月三日台內地字第692210號就「承租公有基地建築房屋辦理地上權登記」疑義所為之「不得設定不定期地上權」之函示內容無涉。又「台東市綜合市場大樓獎
勵民間投資興建計劃」第十二條明定「本所同意投資人分得本大樓房屋基地之地上權，本所同意依民法有關規定配合辦理地上權登記。」且「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建合約書」第十一條亦有相同內容之約定。則台東市公所同意為金又樺公司辦理不定期租賃地上權登記，即非無據。而是否應准金又樺公司為不定期之地上權登記，事涉法令解釋之爭議，屬於上級機關之權責，乙○為履行前揭契約義務，與建設課長呂阿玉共同前往台灣省政府及省議會尋求支持，自屬其職務上之正當行為。㈦證人即金又樺公司出納人員陳慧敏於法務部調查局台東縣調查站偵詢時，經提示扣案「金又樺支出帳冊」所載：「八十二年十月十四日台中省政府、省議會洽地上權及嘉義金財神觀摩；台中嘉義回至屏東招待市長、課長事宜，合計十二萬五千元正」之內容時，雖稱：「本項支出係葉純津等與市長乙○、課長呂阿玉為富有百貨設定不定期地上權奔走的費用支出，我登載的依據主要係根據葉純津所提出單據品名所記載的事實登帳」等語，證人葉純津於第一審亦稱：「八十二年快中秋節時，我載呂阿玉從台東出發，到達省議會時，張邱有富及乙○都已經到了……晚上住在草屯的一家大飯店，住宿、吃飯的錢都是我帶去的，也是我負責支付的，錢是從公司帶去的十萬元，結果不夠，回來後，向會計補領了二萬五千元，總共花費十二萬五千元」等語，但均未說明所支出十二萬五千元之確實用途，葉純津且於第一審證稱：「（法官問：到台中省議會時所花費的錢，是否包括乙○及呂阿玉部分？）沒有，乙○是另外住宿，……我帶的錢只支付公司部分，並不包括他們二人。」復於原審證稱：「我們並未招待市公所的人，乙○和呂阿玉都沒有招待他們，我們花費十二萬五千元都與市公所無關，是張邱有富向我拿十二萬五千元，叫我如何報帳的，在省議會吃飯是省議員邱茂男付帳的。」等語，張邱有富在第一審亦供稱：「劉市長並沒有和我們在一起，公司只是知道我們和市長一起去說明，而將之記載的。」等語，此外，亦無其他積極證據足資證明乙○有公訴意旨所指該接受食宿招待之情事。綜上所述，並無證據足以證明乙○涉犯公訴人所指之犯行，第一審遽予論罪，自有未合各等情。經逐一論斷綦詳，核與經驗、論理等證據法則尚無違背。檢察官上訴意旨略稱：⑴原判決對於認定乙○將張邱有富規劃之相關資料交付呂阿玉，純屬參考性質，並非抄襲，未見實質說明，有理由不備之違法。⑵原判決對於本件究竟係乙○抑為甲○○，或其二人共同於投標廠商資格審查會，當場以臨時變更五項評分標準之手法，以確保金又樺公司能夠得標，並立刻評審，終使金又樺公司順利得標，未詳確論斷說明，遽為有利於乙○之認定，同屬理由不備。⑶乙○與呂阿玉自始即與張邱有富共謀，千方百計將系爭大樓興建案交由張邱有富之金又樺公司
興建圖以謀取不法利益，且不法利益高達三億五千二百八十九萬元，既為原判決所認定，則設定不定期地上權自足疑為圖利張邱有富之手段；況台東市公所承辦之職員藍嘉甫、劉德安、王進豐、謝長司等人依相關法令一再簽文表示不得設定不定期地上權，乙○與呂阿玉不循行政程序向省政府及行政院請示，而偕業者奔走求助，此益徵其圖利之意圖，再參以張邱有富已交付甲○○等人之賄賂達數百萬元，無論乙○有無接受張邱有富十二萬五千元之招待，原審未為整體之調查、判斷，遽為乙○無罪之諭知，採證顯違經驗及論理法則等語。惟查：刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說明之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。原判決對於卷內檢察官所提訴訟資料，已逐一剖析斟酌，仍無從獲得乙○有罪之心證，因而為乙○無罪之判決，於法自無不合。檢察官上訴意旨仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於檢察官對乙○部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十六 日 V