最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七四三七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 沙 洪律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服國防部最高軍事法院中華
民國九十八年六月四日上訴審更審判決（九十八年上更二字第一
號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十二年雄
訴字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件第一審判決，除上訴人自己不服，對之提起第二審上訴外，第一審之軍事檢察官及上訴人之當時直屬部隊長官亦分別以量刑過重與應受有利判決之不同理由，提起第二審上訴，後者並係獨立為上訴人之利益而提起，詎原判決漏未將此二上訴人登載於當事人欄，顯有對其等之上訴請求事項未予判決之違誤。㈡、關於槍機遺失不實登載部分：1.原判決事實欄記載「所有『槍』經檢視及清點後均無誤」，然其理由則載為「所有『槍機』經檢視……」，已見齟齬；2.依陸軍裝步第三七三旅民國九十一年六月三日（九十一）名嚴字第三六七五號函所附報告，記載陸軍總部係於同年三月二十日十五時三十分許，由監察官陳泰成指示上訴人自行清點槍械之情，可見上訴人不可能事先知悉，此屬有利於上訴人之證據，原判決不加採用，逕行認定上訴人係為應付上級檢查而向友軍調借槍機作假，復不傳喚陳泰成或相關之呂文證進行詳查，且卷內之陸軍部隊訓練北區聯合測考中心函稱：受訓人員射擊時均須使用個人編制武器實施射擊等語，足證上訴人所辯借調槍機之目的，純為方便供同袍射擊訓練，絕非應付上級檢查，乃非虛言，原審不加採信，自有未盡證據調查職責及判決理由欠備之違法；3.證人即上訴人前所轄營部輔導長徐廣嘉（原名徐明亮，已經原審判罪，並緩刑確定）係遲於九十一年三月十一日到職，其所謂上訴人係在同年一月十四日知悉槍機遺失一節，顯屬聽自他人之傳聞，原判決仍予採用作為認定上訴人犯罪之依據，當有證據上理由矛盾之違誤。4.徐廣嘉僅稱：害怕受處分……，王明元（原為中尉兵工官，亦經原審判罪並緩刑確定）固謂：受上訴人指示而不
實登載各等語，仍非關同謀勾結，原判決逕認三人間具有犯意聯絡、行為分擔，同嫌理由不備。㈢、關於遺失無線電通信機登載不實部分：1.原判決事實認定系爭械彈（通信裝備）清點紀錄簿（按早、晚各清點一次，軍中以「二清簿」稱之）原記載九十一年五月二十五日夜間、二十六及二十七日各晨、夜間均清點ＥＭ－７Ａ（無線電通信機）為十六具，然其所引徐廣嘉之證言則為：「營長逼著他（按指賴蔚岱，為上訴人前轄下之連輔導長，業經原審判罪、緩刑確定）更換九十一年五月二十六日至五月二十八日之二清簿」，就其時間部分，即有不一，且其理由內尚說明同年月二十五至二十八及三十日部分，被訴「共同連續行使公務員不實登載公文書」為不構成犯罪，更見矛盾；2.該營部連配置十七具ＥＭ－７Ａ手持式無線電通信機，此經該連財產登記卡所明載，亦為原判決事實所認定，縱然遺失一具，但徐廣嘉既已向友軍調借得一具，則一減一加，其數仍為十七，二清簿載為十七具，「尚符實情」，原判決認將原載「十六具」改為「十七具」係屬不實事項，非無證據上理由矛盾之情形。3.前軍械士劉珠源供稱：二清簿可用立可白塗改後蓋章，……但營長未叫我抽換等語，當屬有利於上訴人之證據，原審不予採納，復未說明原因，亦有判決不備理由之違失。4.上訴人純因受徐廣嘉不實報告已經尋獲原遺失通信機之誤導，而有後續向全營人員宣布上情之作為，足見缺乏犯罪之直接故意，原審仍認定符合該不實登載公文書之「明知」要件，實違經驗法則云云。惟查：㈠、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或矛盾，如其基本事實之陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性和可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，如事實並無不明，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查未盡之違法可言。本件原判決關於槍機遺失不實登載部分，主要係依憑邱峻瑋軍械士證稱：因為有人密報槍機遺失，營長找我及黃照文（連長）去問，我們只好報告發現遺失的經過；黃照文供稱：上訴人在上級來檢查之前一星期，已知槍機遺失之事，指示若上級來清點，就向他營借來掩飾；王明元供明：營
長叫我去他連拿回調借之槍機時，「有對我說是為了要應付上級檢查」，營長用鉛筆寫好二份內容有「機件是否到齊與是否有私製情事，經檢視及清點後均無誤」的不實調查報告和保證書，要我用Ａ４紙在電腦上打印出來；徐廣嘉坦言：上訴人知悉槍機遺失後，打電話問我能否借到槍機，在我尚未借得前，上訴人再打手機告知我已借到，要我先回營部，後來上訴人集合全營弟兄，將全部槍枝取出，置放野餐桌上，因含借得之槍機，乃照相存證，宣布「我們的槍機是到齊的，不要向其他人亂講說我們有短少」，另備妥保證書，要兵工官、我和他三人一起簽保證書，不知道此屬公文書，登載不實會如此嚴重各等語之證詞；上揭特別清點調查報告、保證書、清點照片等證據資料。關於遺失無線電通信機登載不實部分，主要係依憑徐廣嘉直言：營長（上訴人）知道通信機遺失，怕被處分，逼令連長想辦法，連長說快要活不下去，我乃主動透過關係借回一具，營長竟向全營宣布是我找回，以免「阿兵哥會亂傳（遺失之事）」；賴蔚岱、劉珠源一致指明：二清簿原係照實登載遺失一具通信機，是上訴人指示要抽換改為無遺失之情；劉珠源更直謂：「抽換部分在我那裡」各等語之證言；抽換後登載不實之「二清簿」；抽換下顯示登載確有遺失之情之「二清簿」頁；原配置他連通信機上、卻遭拆下之他連財產標籤等證據資料，乃認定上訴人有如原判決事實欄第一、二項所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人以共同行使公務員不實登載公文書罪，又共同公務員不實登載不實公文書罪。對於上訴人僅承認接獲邱峻瑋報告，知悉槍機短少，而矢口否認犯罪，所為既未指示黃照文為不實登載，且係因遭徐廣嘉誤導，錯認尋獲原通信機，無故意使賴蔚岱等虛偽登載之犯意，祇因領導方式嚴峻，致各證人為不利供述云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各項證據可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且既綜合上揭直接、間接證據而為判斷，事實業臻明確，難認有贅行其他無益調查之必要性；其他證據資料尚非得為有利於上訴人認定之依據，不加採用，雖未詳加說明，仍無違失可指。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，漫指有判決理由不備、矛盾與違背證據法則及證據調查職責未盡之違法，不能認為已經符合上訴第三審之形式要件。至原判決理由肆－一－㈢關於九十一年五月二十五至二十八及三十日被訴因遺失通信機而共同行使登載不實公文書，不另為無罪諭知部分，係指不能證明上訴人該當於「行使」行為，非謂其無「不實登載」作為，上訴意旨指其矛盾，容因未細閱內容而有誤會。㈡、我國刑事訴訟第二審採覆審制，由第二審法
院就上訴範圍內之事證重新調查、辯論、審認、用法，雖然刑事訴訟法第三百四十五條規定被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴；軍事審判法第一百八十條第四項尚定有被告之直屬長官同與被告之法定代理人、配偶，得為被告之利益獨立上訴。但其訴訟結構之三面關係，並未改變，仍然祇有檢察官及被告始為案件之當事人兩造，易言之，上揭獨立上訴權人不因其行使權利而當然取得或替代當事人之地位。至刑事訴訟法第三百六十五條及軍事審判法第一百九十二條所定審判長應命上訴人陳述上訴之要旨，無非在於確定上訴之範圍，憑以確認所應覆審之訴訟客體（包含人與事）。倘獨立上訴人未受通知，致未到場陳述上訴要旨，固屬訴訟程序違背法令，惟此非屬於同法第三百七十九條所列之判決當然違背法令，觀同條第六、八款之規定甚明。於此，得否認係同法第三百八十條所指訴訟程序違背法令顯然於判決無影響，而不得資為上訴第三審之理由，當視該違法與判決間有無因果關係存在，即兩者間之影響是否具明確性為斷，尤應以被告之防禦權有無影響；有無妨礙真實之發現，並考量訴訟經濟之原則，而綜合判斷。上訴人之直屬長官為其利益獨立上訴，上訴理由無非請求從輕量刑及給予自新機會等詞，惟上訴人已在庭為充足之就審，復為自己之利益力陳無餘，原判決並較第一審判決量處輕刑且宣告緩刑，與獨立上訴人所求相同，無礙真實之發現及訴訟防禦，本訴訟經濟原則，依上所述，應認此瑕疵於判決不生影響，非適法之第三審上訴理由。至本件第一審之軍事檢察官僅針對該審共同被告徐廣嘉、黃照文及賴蔚岱三人，以量刑不當為由，提起上訴，並不包含上訴人部分，則原判決未在當事人欄記載該檢察官係上訴人，核無違誤，上訴意旨予以指摘，殊非確實。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十四 日 Ｒ