最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七四０五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 郭寶蓮律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國九十八年九月三十日第二審判決（九十八
年度上訴字第一０七０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十七年度偵字第一二四三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（乙○○）部分
本件原判決認定上訴人乙○○明知未經許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例規定之違禁物，竟基於持有具殺傷力槍枝之犯意，於民國九十七年三月間某日，將其自不詳時間起持有具殺傷力之兩節式土製霰彈槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、制式霰彈二顆交給上訴人甲○○藏放在高雄市○鎮區○○街二九五巷一弄二之一號住處內。嗣警察接獲民眾報稱甲○○等人涉嫌毒品案，經甲○○配偶蕭慧婷同意，於九十七年四月二十四日夜間十一時三十分許進入上址搜索，扣得土製霰彈槍一支、霰彈二顆等情。因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處乙○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑，駁回乙○○在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二所定得為證據之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查時之陳述，與審判中不符，且先前陳述具備「可信性之情況保證」及「必要性」之證據適格要件，始得適用上開規定，承認先前陳述之證據能力。故事實審法院遇有被告以外之人於審判中之陳述與先前審判外之陳述不符，仍擬以先前審判外之陳述作為判斷依據時，必須先就該審判外陳述如何具備證據適格要件為必要之調查，並依調查所得，於理由內說明如何具體比較、觀察先前審判外陳述與審判中陳述之外部狀況之異同，先前陳述如何可認定是在可信為真實之特別情況下所為，及主要待證事實之存在或不存在，縱以其他證據替代，亦無從達到同一目的之心證理由。如未經調查，泛稱：警詢之陳述距案發日較近、尚未與其他被告或證人接觸等情，即認先前陳述具有較可信性之特別情況，則任何審判外之陳述皆無不得為證據，自不符立法本旨。證人蕭慧婷就扣案槍、彈是否乙○○持交甲○○寄藏一節，其警詢陳述
與審判中證言不符。原審未就蕭慧婷警詢陳述之證據適格要件為調查，亦未令提出該項傳聞證據之檢察官為舉證，即認蕭慧婷於警詢之初，距離事實發生之時間較近，且尚未與其他被告或證人接觸，亦無非任意性之情形，遽認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，採為乙○○論罪之基礎證據，自難謂適法。況依卷內證據資料顯示，警員於九十七年四月二十四日深夜搜索蕭慧婷住宅時，除扣得槍、彈外，尚扣得第二級毒品安非他命等物，屋內亦有洪勝筌、詹守義、林家豪等人在場，警員遂將蕭慧婷、洪勝筌、詹守義、林家豪等均列為槍、毒之犯罪嫌疑人，全部帶至警局偵辦。而蕭慧婷等人於警察局均拒絕夜間詢問，至翌日（二十五日）中午方開始製作警詢筆錄（見警卷第一至七頁），其後亦同時移送檢察官訊問（見偵卷第一至四、七至十頁）。蕭慧婷復坦承其不知道槍、彈實際係何人所有，乃問一起移送警局的洪勝筌、詹守義，其二人跟伊說是乙○○所有等語（見偵卷第五一至五三頁、第一審卷二第七十頁）。如果無訛，則蕭慧婷於該次警詢前，已有十餘小時之時間、機會與洪勝荃、詹守義等人接觸、詢問、商議相關案情，其供述自有受污染之可能。原審憑空認蕭慧婷尚未與其他被告或證人接觸，遽認警詢有較可信之特別情況，顯與卷內證據資料不符，有判決理由矛盾及違背證據法則之違法。㈡、刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，否則即有證據上理由矛盾之違法。原判決認定扣案槍、彈為乙○○所有，係依據蕭慧婷之警詢與偵查、洪勝筌偵查及第一審、李德威於第一審之證言，為其所憑之論據。惟①蕭慧婷偵查時供稱：「（你警詢及內勤時稱這些槍、彈是乙○○寄放的，如何得知？）當初跟我一起被送警局的另二人洪勝筌、詹守義跟我說那些東西是乙○○的……但我不知道那些東西如何到我家的，因我平常只有帶小孩，我家出入人蠻複雜的」（見偵卷第五一至五三頁）。於第一審證稱：我不清楚槍、彈實際所有人是誰，是我在警局聽詹守義說扣案槍枝是乙○○的，第二次筆錄李德威也跟我說是乙○○的，但實際上是何人的，我不清楚，李德威說他知道是乙○○的，我聽人家講是乙○○的等語（見第一審卷二第七十、七十一頁）。②洪勝筌於偵查中陳稱：伊不知道扣案槍、彈是何人所有，伊有問甲○○，甲○○說是朋友的（見卷第十一頁）。於第一審證稱：伊有問甲○○這（指槍）是誰的，甲○○有講那朋友名字，但伊忘記了，伊不知道扣案槍、彈是何人所有等語（見一審卷二第六十六頁）。③證人李德威證稱：「（九十七年三、四月間有無約蕭慧婷到夢時代談事情？）有，談論什麼事記不起來。不過我有跟她說槍，她有
跟我說她要去警局，她說她不瞭解，問我槍枝是誰的」、「（你當時在夢時代與蕭慧婷對談時，蕭慧婷有無告知你她知道這個槍是乙○○的？）她當時不知道」、「（她有無說槍是誰的？）沒有，因為她除了我，她還有去問甲○○其他朋友」、「（是否知道你剛剛看到槍枝，是何人寄放在被告家中？）我不知道」、「我記得乙○○有跟甲○○說是砲管，我比乙○○晚走，我記得乙○○有把東西帶走」「（既然你看到槍的當天，乙○○已經把槍帶走，為何還跟蕭慧婷說是乙○○留下來的？）因為我有看到那個形狀，但我沒有看到他把槍留下來，我想乙○○曾經帶過那個東西至甲○○家，而且甲○○身邊沒有這個東西」等語（見第一審二卷第一０一至一０五頁）。以上三人所言如果非虛，蕭慧婷似未親見扣案槍、彈是何人託其配偶甲○○寄放，而係聽自洪勝筌、詹守義、李德威之傳述。然洪勝筌始終證稱其不知道扣案槍、彈何人持交甲○○寄藏，即非得作為乙○○犯罪之適切證據。而李德威就扣案槍枝是否乙○○帶去甲○○家中之槍枝等重要待證事實，所言前後不相一致，且係出於自己之揣測，原判決以彼等證言為乙○○犯罪之證據，即難謂合於證據法則。從而乙○○辯稱因其帶警察至甲○○住處查獲毒品，甲○○才誣陷其持有槍、彈等語，是否全無可能？自非無疑。本件實情如何？攸關乙○○涉犯罪名之成立與否，原審未予調查釐清，率行判決，自難昭折服，並有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（甲○○）部分
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服原審判決，於九十八年十月十三日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十 日 最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十四 日 Ａ