最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七三八八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十八年十月七日第二審判決（九十八年度上訴字第一九五四
號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一八
一二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠刑事訴訟法第三百六十一條第二項規定：「上訴書狀應敘述具體理由。」雖未明定「具體理由」究何所指。惟就立法過程言，該條文之原草案第二項為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」，嗣經提出於立法院司法委員會全體委員會議討論時，與會委員咸認目前第二審並非如第三審係法律審，為兼顧上訴人權益，經深入研商，乃由委員提修正動議，修正草案第三百六十一條第二項為：「上訴書狀應敘述具體理由。」，即現行公布之內容，刪除原草案之其他文字。其立法理由（二）亦本此趣旨，修正為：「提起第二審上訴之目的，在於請求第二審法院撤銷、變更原判決，自須提出具體理由。爰增訂第二項，明定上訴書狀應敘述具體理由。又因目前第二審並非如第三審係法律審，故上訴理由無須如（刑事訴訟法）第三百七十七條規定以原判決違背法令為限，乃屬當然。」綜上觀之，足認所謂上訴書狀應敘述具體理由者，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由，然並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。是以，倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘，或認係抽像、空泛或籠統指摘，縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由
之範疇，尚難遽謂未敘述具體理由。故第二審上訴，以具體敘明原判決不當或違法之事實為已足，縱其所舉理由經審理調查結果，並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，尚難遽謂未敘述具體理由。㈡被告於調查機關詢問時供稱：「……該二天上午九時許至十時，我先到林管處處本部洽公，約上午十時初離開處本部返回梨山工作站……」；於檢察官訊問時亦稱：「我到林管處洽公也是出差，且到林管處出差費還多，我並不想詐領，（民國）九十六年十二月十、十七日當日林管處的錄影帶都有拍到我，我們在作行政懲處案時這資料都有記載。」，九十八年五月二十七日第一審行準備程序時，辯稱：「我們所屬的工作地點在梨山，梨山屬於較偏遠的地方，在我應該巡視的那兩天，有同事請我載送公文，而且路途太遙遠了，所以我才沒有去巡視。我也誤以為這是公務。」。就被告上開辯解是否可採，第一審法院並未敘明理由，加以審酌。按被告上班處所行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢林管處）梨山工作站，其地點在台中縣和平鄉○○村○○路一０九號，而東勢林管處在台中縣豐原市○○路逸仙莊一號，兩者相距甚遠，車程有數小時，前者在高山上，後者在平地。是以被告辯稱：到林管處洽公也是出差，且到林管處出差費還多，並不想詐領等語，似非無據。被告之上訴理由狀，內容已具體載明其到東勢林管處洽公之事實，並辯稱此部分依「國內出差旅費報支要點」規定，以實際出差距離計算金額，其得報支差旅費，遠超過新台幣（下同）四百五十元，被告主觀上並無詐財之意圖，其上訴理由狀並提出「國內出差旅費報支要點」乙份為證；其九十八年八月二十七日之上訴理由狀更具體載明該次出差，如報支差旅費，共可請領九百四十八元，並辯稱：主觀上並無詐取財物之意圖等語。足見其上訴理由狀，業已依規定具體載明上訴理由，更提出相關法規規定，及引用卷內筆錄，為具體之指摘，顯已符合刑事訴訟法第三百六十一條第二項規定上訴書狀應敘述具體理由之要件。至於被告所辯是否可採，要屬上訴有無理由之範疇，尚難遽謂未敘述具體理由。原審謂被告之第二審上訴，係徒憑己意漫指原審判決不當，尚不足以動搖原審判決認定之犯罪事實，難認係具體理由，上訴顯然違背法律上之程式，而駁回被告之上訴，其判決顯有適用法則不當之違背法令。㈢第二審上訴書狀所敘述之理由是否具體，原審形式上仍應審查第一審判決是否有該上訴書狀所敘述理由所指摘之情形，此部分形式上之審查，自應於判決書內加以記載，否則即屬判決理由不備。上開被告第二審上訴所述之理由，原審未加以指駁，即駁回被告之第二審上訴，顯有判決理由不備之違法云云。惟查：依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決，提
起第二審上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述「具體理由」，為上訴必備之程式。所稱具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克相當（例如：依證據法則，具體指出原判決所採證據何以不具證據能力，或依卷證資料，明確指出原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合。又上訴書狀已敘述理由，而其理由之具體與否，則屬第二審審查之範圍。原判決載述：㈠第一審判決認定被告有第一審判決事實欄所載之犯行，係依憑被告於調查、偵訊及第一審審理時之自白，並經證人洪啟財及王佳以於調查及偵訊時證述明確，且有差旅費核銷報告表、收入傳票影本、監視錄影翻拍畫面、行政院農業委員會林務局函文及護管工作日報表等可資佐證。又被告擔任東勢林管處梨山工作站技術士，負責東勢林管處所轄大甲溪事業區第四四、四五及六七林班地之護管及林野巡視、取締濫墾、濫伐等業務，為公務員，其明知在國內因公奉派出差報支旅費，應依行政院訂定發布之「國內出差旅費報支要點」之規定，切實填製出差旅費報告表，據實報領出差費用，竟利用職務上之機會，分別詐得差旅費二百二十五元、二百二十五元，從而論處被告公務員，利用職務上機會，詐取財物，處有期徒刑一年十月，褫奪公權二年；又公務員，利用職務上機會，詐取財物，處有期徒刑一年十月，褫奪公權二年。應執行有期徒刑二年，緩刑五年，褫奪公權二年，已詳細敘述其所憑之證據及其認定之理由；就量刑方面，亦已審酌被告所為，均係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪，各係以一行為而觸犯上開二罪名，均為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，各從一重之利用職務上之機會詐取財物罪處斷。又被告上開因犯罪所圖得之財物在五萬元以下，且情節均屬輕微，依貪污治罪條例第十二條第一項規定，各減輕其刑。再被告於犯罪後自首，並自動繳交全部所得財物，有收入傳票影本在卷，依貪污治罪條例第八條第一項前段規定，各遞減輕之。再按刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適
用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。本件第一審已依貪污治罪條例第八條第一項前段及第十二條第一項規定，二度減輕其刑，難認對被告宣告法定最低刑度，猶嫌過重，因此第一審法院認被告本案之所為，並不符合刑法第五十九條酌減其刑規定之適用。其所犯上開二罪間，犯意各別，應予分論併罰。審酌被告因一時失慮致罹重典，詐取之財物僅四百五十元，於詐得財物後已自動繳交全部所得財物，對東勢林管處所生危害甚輕，且被告犯後坦承錯誤，態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度等一切情狀，量處如第一審判決主文所示之刑，併就所處有期徒刑部分定其應執行之刑，及宣告褫奪公權二年。末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表足憑，其因一時失慮，致犯本案，信其經此偵審程序及科刑教訓，當知警惕，應無再犯之虞，認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑五年，以啟自新。被告詐取之款項，既已自動繳交全部所得財物予東勢林管處，則有關犯罪所得之財物，自無再為追繳或發還予被害人之諭知，第一審所為論敘，俱有卷存證據資料可資復按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。㈡被告上訴意旨略以：被告協助同仁處理案件，未切實依「國內出差旅費報支要點」規定填製出差旅費報告表，事實上被告所執行此二次任務經報備，其應領得之差旅費遠高過四百五十元，被告因係不諳法令，而未報備請領較高之補助款，其主觀上並無詐取財物之意圖，客觀上其犯情顯可憫恕，原判決未考量上開要點，有判決不適用法則之違背法令。第一審認被告犯罪所得僅四百五十元，犯後並主動向法務部調查局自首，乃依貪污治罪條例第八條第一項前段及第十二條第一項規定，二度減輕其刑，惟原判決對於初犯並無前科之被告，未依刑法第五十九條酌減其刑，顯然違反罪刑均衡原則，有判決不適用法規之違背法令云云。惟其所執理由，並不具有調查之必要性，難謂係具體理由，且被告並未提出新事實及新證據為具體指摘，其上訴即無憑採。第一審判決，經核並無違背證據法則及論理法則。就量刑方面，亦已審酌被告之素行、犯罪一切情狀及其犯罪後態度，而量處其刑，經核亦屬妥適，並無過重或過輕之情形。被告提起上訴，固具備形式上之理由，但並未提出新事證以供調查，亦未依據卷內之訴訟資料，指摘第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。被告徒憑己意漫指第一審判決不當，尚不足以動搖第一審判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由，其上訴顯然違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。揆諸上開說明，原判決所為論斷，並無適用法則不當之違誤情形。檢察官上訴意旨以上開第二審上訴理由，難謂非具體云云，妄指原審判
決為違法，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘之合法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十五 日 Ｅ