最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七三六二號
上 訴 人 甲○○（原名己○○）
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十六
年九月十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三五六號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一一五五
七、一一九○○號、九十一年度偵字第三八二號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名己○○，於民國九十七年八月五日改名為甲○○）上訴意旨略稱：㈠、原判決雖認定，上訴人自九十年四月二十二日起，在台北縣板橋市○○路○○○號二樓經營「甲乙丙丁美容名店」，為該店之負責人，並自九十年五月中旬起至同年七月五日止，僱用已判刑確定之乙○○為現場負責人，負責管理員工與向客人介紹消費內容，及自九十年六月二十八日起，僱用已判刑確定之蘇○夫散發廣告單，至同年七月五日第一次被查獲後，改由蘇○夫繼續擔任現場負責人。另乙○○、蘇○夫於警詢時，及乙○○於檢察官偵查中，亦一致陳述上訴人為「甲乙丙丁美容名店」之負責人。但乙○○、蘇○夫於審判中，均已翻異前供，改稱上訴人非負責人，其餘之員工丁雪芬等人亦陳述，看營利事業登記證上的名字是己○○，以為是他（指上訴人）。原判決仍認定上訴人為該店之負責人，已有證據上之理由矛盾。又原審基於何理由，採取乙○○、蘇○夫於警詢時及檢察官偵查中之陳述為證據，而不採取乙○○、蘇○夫於審判中及丁雪芬等人之陳述為證據，未予說明，亦有理由不備之違誤。㈡、原判決引用莊文傑於警詢時陳述：「我任服務生，負責人是李連春，現場負責人是乙○○」，及於檢察官訊問時亦承認其是服務生，以為證據。惟乙○○之辯護狀，承認其於九十年五月中旬到職，另原判決認定上訴人係自九十年四月二十二日起，經營該店，而莊文傑於警詢時曾供述，其於九十年三月間即在該店任職，則其到職之時間，與上訴人經營該店及乙○○擔任現場負責人之日期，似有不符。原判決未予更正，復未說明其取捨證據之理由，亦有理由矛盾、理由不備之違法。㈢、共同被告蘇○夫雖曾
供述：資深小姐有月薪，每月（新台幣，下同）二萬五千元，若績效超過月薪，服務小姐另抽取四成即一千二百元，其餘歸店家即「甲乙丙丁美容名店」所有，但未陳明係上訴人取得。又「甲乙丙丁美容名店」之營利事業登記證上，其負責人雖為上訴人，但乙○○、蘇○夫於審判中，已陳述上訴人非該店之實際負責人。故上訴人辯稱「我祇是被登記之人頭，每月領一萬多元之登記人頭費用」，即非不可信。㈣、乙○○、蘇○夫於警詢時及檢察官偵查中不利於上訴人之陳述，係基於「一起被帶去的員工有人說是己○○，才跟著說，及臨檢就說負責人是己○○」，故其陳述已摻雜傳聞及非任意性，難謂無瑕疵。又上訴人因每月已領取一萬多元之人頭費，故於警詢時及檢察官偵查中之自白（承認為負責人），欠缺補強證據，以擔保其真實性。因此，上訴人究竟僅係營利事業登記證上之人頭，或實際之負責人，原審怠於調查，亦有調查未盡之違法。㈤、共同被告乙○○於原審之選任辯護人，已於九十六年六月四日聲請傳訊證人林○發。原審未予置酌，亦未拘提（按林○發業經拘提到庭訊問），復未說明無傳訊必要之理由，即逕行裁判，其訴訟程序亦違背法令云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人自九十年四月二十二日起至同年七月十三日止，在台北縣板橋市○○路○○○號二樓經營「甲乙丙丁美容名店」，為該店之負責人，先後僱請已判刑確定之乙○○擔任現場負責人、已判刑確定之蘇○夫為職員從事散發廣告紙工作以招徠不特定男客並於第一次被查獲後繼任為現場負責人，及僱用另案處理之莊文傑等人為服務生，共同基於使已滿十八歲之女子與他人為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利為常業之犯意，以月薪二萬三千元至二萬五千元不等之代價，僱用已滿十八歲之女子魏○姿、王○惠、葉○芳、程○美、羅○芝、黃○蓉、黃○美、李○婷、毛○玲（即第一批，下稱魏○姿等人），及蘇○惠、楊○慈、劉○蘭、許○瑋、劉○吟、黃○君（即第二批，下稱蘇○惠等人），先後在該店內，與見到廣告紙而前來之男客為猥褻、性交之行為，每六十分鐘為一節，按摩生殖器（猥褻）為三千元、性交為六千元或另行加價，而有其事實欄所載之犯行。先於九十年七月五日晚上十時許，為警在上址查獲應召之女子魏○姿等人，及男客林○發、黃○璋、謝○龍等人。再於九十年七月十三日晚上七時三十分許，為警在上址查獲應召之女子蘇○惠等人，及男客莊○憲、賴○銘等人，並扣得如原判決附表（下稱附表）編號一至八所示之證物（聯絡用之行動電話、小廣告印章、刊登報紙廣告及員工基本資料之筆記本、小姐服務客人營收帳冊、小姐及客人聯絡簿、客戶日報表、客人詢問紀錄及廣告貼紙）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依有利於上訴人之行為時法，改
判論處上訴人共同意圖使女子與他人為猥褻及性交之行為，而容留以營利為常業（處有期徒刑一年四月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑八月）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭事實，業據上訴人於警詢時及檢察官偵查中坦承不諱，核與共同被告乙○○、蘇○夫於警詢時、乙○○於檢察官偵查中，另案處理之莊文傑於警詢時、檢察官偵查中，及證人即應召女子李○柔（原名李○婷）、黃○美、程○美、毛○玲、王○惠、魏○姿、羅○芝，到場消費之男客林○發、黃○璋、謝○龍、莊○憲、賴○銘等人證述之情節相符，並有營利事業登記證影本附卷及附表編號一至八所示之證物扣案可稽。上訴人嗣後雖否認犯罪，辯稱其係受僱之人頭云云。然而：⑴上訴人於警詢時及檢察官偵查中，始終承認其係「甲乙丙丁美容名店」之負責人，有僱用乙○○在現場管理、莊文傑為服務生，並在中國時報、自由時報刊登廣告，另應召之女子可抽成。再者，乙○○、蘇○夫、莊文傑於警詢時及乙○○於檢察官偵查中，亦均指認上訴人為負責人。又卷附之「甲乙丙丁美容名店」營利事業登記證影本，亦明確記載負責人為「己○○」。上訴人及乙○○、蘇○夫等人嗣後雖翻異前供，改稱幕後另有負責人，但渠等之陳述相互矛盾，且與事實不符，不能採信。⑵「甲乙丙丁美容名店」之營業面積達二百坪，又上訴人於警詢時已陳述，其所僱用在店內服務之女子達十餘名，且長時間在報紙上刊登廣告及製作廣告貼紙在外散發，以招徠男客。依其經營之方式，係有計畫、反覆性之營業行為，復具有相當之規模，足見基於常業之犯意為之。⑶依卷附現場照片、配置圖顯示，該店沒有招牌，店內之櫃檯、包廂並無任何美容保養品，而包廂內僅有床、臉盆及浴巾等物品。且其廣告紙係記載「純情少女」、「偷情專線少女」、「純情悄（俏）護士」、「美艷少女」、「大專生專線」、「姊妹工作室」、「溜鳥專線」等字樣及聯絡之電話號碼。足徵該店係性交易之場所，並非所謂之美容店。因認上訴人確有前揭犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱其係受僱之人頭云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決事實認定，上訴人自九十年四月二十二日起，在台北縣板橋市○○路○○○號二樓經營「甲乙丙丁美容名店」，而莊文傑於警詢時卻陳述，其於九十年三月間，即在該店任職，兩者似有不符。然依卷內資料，上址之「甲乙丙丁美容名店」，前於八十七年十月一日即核准設立，而上訴人係至九十年四月二十二日起，始接任為負責人，有營利事業登記證影本上之記載可查（見偵字第一一九○○號卷第五十五頁）。原判決且已說明：莊文傑前於九十年
三月間（當時上訴人尚未擔任負責人），即曾在該店服務，「以廣告物散布足以媒介促使人為性交易之訊息」為警查獲，經判處罪刑在案，有原審九十年度上訴字第一三七○號刑事判決書在卷可查。其因數度在該店址任職，致二案之時間發生混淆。嗣莊文傑在原審已更正，正確時間忘記了，本件應是九十年三、四月間。故原審認定之時間，與莊文傑之證述，尚無齟齬（見原判決第六頁末行至第七頁第四行、第七頁第九行至第十六行）。上訴意旨猶指摘：原審未予更正，亦未說明其取捨證據之理由，有理由矛盾、理由不備之違法云云。並非依據卷內資料執為指摘。㈡、證人即男客林○發業經原審拘提到案，於命具結後證述，原審並於審判期日就該證據踐行調查證據之程序，上訴人及其選任辯護人對於林○發之證述，均表示無意見，有拘票及各該筆錄可查（見原審更㈠卷第一一五頁至第一二一頁、第一三六頁背面、第一三七頁）。上訴意旨，故意曲指為「原審未予置酌，亦未拘提」，顯非依據卷內資料執為指摘。況林○發係共同被告乙○○之選任辯護人聲請傳喚之證人，上訴人於原審並未聲請傳訊林○發，而乙○○業經原審判刑確定，上訴人以他人聲請傳訊之證人執為指摘，亦顯非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十四 日
Ａ