最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二０二號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 郭隆偉律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
號
丁○○
上列上訴人等因違反藥事法等罪案件，不服智慧財產法院中華民
國九十八年九月三日第二審更審判決（九十八年度刑智上更㈠字
第一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字
第一七二二四、一七八０二、一八六七九號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原判決綜合上訴人等之部分自白、證人陳義昌、吳政雄、張漢淵、陳國正、周信介、陳明四、鄭勝龍、鄭福龍、張文淋、盧爵煌、張茂榮、陳嘉勝、蘇茂盛、黃文樹、鄭裕誠、鄭連財、陳樺忠、陳琦燦、張海鈞、謝文玲、鄭榮輝、戴國屏之證詞、美商輝瑞產品公司、美商亞培大藥廠公司、美商禮來ICOS有限公司、法商沙諾菲辛達拉勃公司之中華民國商標註冊證影本、藥品許可證資料、鑑定報告、甲○○製作之使蒂諾斯出貨明細表、雷射標籤出貨單、委託印製書、夏之彩企業有限公司應收帳款對帳單明細、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書、行政院衛生署民國九十三年七月二十七日衛署藥字第０九三００二九五六五號函、支票簿、客戶資料卡、通訊監察譯文、帳單及原判決附表三、四所示之藥品、包裝盒、說明書等全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有其事實欄所載之共同以明知為禁藥而販賣為常業、行使偽造私文書及意圖銷售而以重製之方法侵害著作財產權等犯行；上訴人丁○○有其事實欄所載之幫助以明知為禁藥而販賣為常業、行使偽造私文書及意圖銷售而以重製之方
法侵害著作財產權等犯行，因而撤銷第一審關於甲○○共同連續明知為禁藥而販賣部分及其他上訴人等部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人等之規定，改判依想像競合犯及修正前藥事法常業犯之規定，從一重論處甲○○、乙○○、丙○○共同以明知為禁藥而販賣為常業罪刑（依序判處有期徒刑五年、三年四月、二年，並均為相關從刑之宣告）；論處丁○○幫助以明知為禁藥而販賣為常業罪刑（判處有期徒刑一年二月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑為有期徒刑七月），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人等否認有上開犯行，甲○○辯稱：因鄭榮輝之太太很胖，所以送禁藥「諾美婷」予鄭榮輝；另被查獲前並不知扣案之「新好男人」藥品內含有西藥成分；乙○○辯稱：其所為僅係轉讓禁藥，因見甲○○自稱販賣由醫院大批切貨而來之「威而鋼」正廠貨，及「犀利士」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」水貨等藥品，獲利較一般藥品為高，又因丙○○積欠其新台幣（下同）二百餘萬元，在外並積欠地下錢莊大筆債務，為協助丙○○早日還清債款，乃代丙○○出面向甲○○訂購藥品，並簽發支票支付貨款，欲俟丙○○出售藥品後償還債務，但因甲○○交付之藥品與真品差異過大，不獲其他藥房或中盤商接受致無法賣出，始向甲○○退貨；丙○○辯稱：於乙○○處查獲之本票十張，是被搜索之前一天，乙○○囑其開立本票擔保其於乙○○處受指示販賣禁藥期間所積欠之債務，且乙○○要求開票日期須填載為九十三年九月二十六日，豈知隔天即被搜索查獲，因為有這些本票存在，所以乙○○要求其配合稱是乙○○為了協助其清償債務，始由乙○○向甲○○訂購禁藥，而由乙○○代墊禁藥之款項，但調查局之監聽內容，從頭到尾祇有甲○○、乙○○之通話聯絡，如果其為主嫌，為何未見其與乙○○、甲○○有密集通話聯絡；丁○○則辯稱：其僅國中畢業，不清楚知名藥品之生產方式，甲○○僅告知這些藥品是水貨，均不知該等藥品係屬偽、禁藥各等語，經綜合調查證據之結果，認不可採或不足為上訴人有利之認定，亦分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。又公訴意旨另以：甲○○於九十三年初獲知鄭姓台商有製造「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」、「犀利士」等偽藥之技術及設備，乃委託鄭姓台商在大陸地區製造上開偽藥後，散裝輸入台灣；又於同年六月間起，與乙○○共同委託鄭姓台商製造上開偽藥；並由許惠珍、丁○○負責包裝偽藥，因認甲○○、乙○○、丁○○另涉犯藥事法第八十二條第一項製造、輸入偽藥罪嫌部分，經調查證據之結果，認此部分犯罪尚屬不能證明，並以公訴人認此部分與上開論罪科刑之部分事實，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，
核與卷證資料相符，從形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。而扣案之「新好男人」鋁箔壓包藥劑經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有dehy hydroepiandrone西藥成分，應以藥品列管，行政院衛生署藥物許可證資料庫內並未核准與上述藥物相同品名、成分之藥物許可證，應屬未經核准擅自製造之偽藥等情，有行政院衛生署九十三年七月二十七日衛署藥字第０九三００二九五六五號函及行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年五月十四日藥檢肆字第０九三九三０八四三二號檢驗成績書在卷可憑（見台灣雲林地方法院檢察署九十三年度發查偵字第九九號卷第五頁、九十三年他字第六八八號卷第七頁），甲○○恣意指稱原判決係以臆測之方式認定「新好男人」藥劑為偽藥云云，顯係未依卷證而為指摘。且甲○○如何知悉「新好男人」藥劑為偽藥之情形，亦據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第十九、二十頁，理由貳、二之㈣）。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，主張其不知該藥劑為偽藥，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。又原判決係認定乙○○於九十三年五、六月間，向甲○○販入數量不詳之禁藥「諾美婷」、「威而鋼」、「使蒂諾斯」、「犀利士」後再加價賣出；並自同年七月二十日起始與甲○○合意共同販賣上述禁藥，並非認定其自始即與甲○○共同販賣禁藥（見原判決第五、六頁，事實一之㈢㈣），則甲○○於九十三年五月間出售上揭禁藥予乙○○時，為圖利潤，而加價出售，於常情尚無不合；另乙○○於同時間發現販入之禁藥品質欠佳而予退貨，亦係事理之常。乙○○徒憑己意，就其於九十三年五月間向甲○○係「加價購買」，且曾因藥品品質欠佳而予退貨，即恣意指摘原判決之認定有違經驗法則云云，顯非適法之第三審上訴理由。再者，上訴人等行為後，藥事法於九十五年五月三十日經修正公布，自同年七月一日施行，修正前藥事法第八十三條第二項規定「以犯前項之罪（即明知為禁藥而販賣等）為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科二千五百萬元以下罰金」，修正後藥事法第八十三條則將該項關於常業犯之規定，予以刪除。是其等犯後法律已有變更，而修正後之現行藥事法第八十三條第一項之一般販賣禁藥罪，其法定本刑則為七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金。依原判決事實之記載，本件上訴人構成常業販賣禁藥罪，其販賣禁藥達二十次之多（即販賣予原判決附表二、三之人），若依新法各別多次論斷一般販賣禁藥罪並數罪併罰之結果，其刑度顯較修正前藥事法第八十三條第二項之常業販賣禁藥罪為重。原判決說明經比較新舊法結果，應適用有利於上訴人等之修正前藥事法第八十三條第二項之常業販賣禁藥罪論處，即無違法可言。乙○○上訴意旨以比較新舊法結果
，修正後之現行藥事法比較有利云云，顯然對法律之適用有所誤解，並非適法之第三審上訴理由。另丁○○如何知悉上述藥品為禁藥並予幫助包裝等之情形，亦據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第三二至三六頁，理由貳、二之㈥）。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，主張其不知該藥劑為偽藥，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就丁○○、丙○○之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並敘明審酌丙○○為圖一己私利而販賣禁藥；丁○○侵害他人商標及著作權，對商標專用權人及著作權人造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，及其為求謀生賺取工錢，參與情節較輕微，暨彼二人素行、品性、生活狀況、智識程度、犯罪後態度等一切情狀而分別為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自難指為違法。丁○○、丙○○上訴徒憑己意，恣意指摘原判決量刑失當，亦非適法之第三審上訴理由。又乙○○、丙○○之犯行如何構成販賣禁藥之常業犯，亦據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第四三頁）。上訴意旨置原判決此部分論述於不顧，仍指其非為常業犯，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認尚犯修正前藥事法第八十六條第一項、商標法第八十一條第一款之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之以販賣禁藥為常業、行使偽造私文書及意圖銷售而以重製之方法侵害著作財產權等重罪部分上訴不合法，則此輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。至台灣台南地方法院檢察署檢送該署九十八年度偵字第二五四六一號卷證移請併案審理部分，本院無從審酌，應予退回另行處理，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 八 日 Ａ
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