違反藥事法等
智慧財產法院(刑事),刑智上訴字,98年度,67號
IPCM,98,刑智上訴,67,20091214,1

智慧財產法院刑事判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度刑智上訴字第67號
上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　劉憲璋律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院98
年度訴字第1756號，中華民國98年6 月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第6264 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，並應於判決確定後至緩刑期滿前陸月，向公庫支付新台幣參拾伍萬元，及向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○○明知REDUCTIL膠囊（中文名稱「諾美婷」，下稱「諾 美婷」），係美商亞培大藥廠公司（下稱美商亞培公司）所 生產之藥品，且美商亞培公司在國內之合法代理販售藥商為 美商亞培股份有限公司臺灣分公司；VIAGRA膜衣錠（中文名 稱「威而鋼」，下稱「威而鋼」），係美商輝瑞產品公司（ 下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內 之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司；CIALIS膜 衣錠（中文名稱「犀利士」，下稱「犀利士」）係美商禮來 ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且美商 禮來公司在國內之合法代理販售藥商為臺灣禮來股份有限公 司。亦明知「REDUCTIL」、「REDUCTIL及圖」、「生命花朵 造型圖」、「亞培諾美婷」等如附表一所示圖樣，係由美商 亞培公司；「PFIZER」、「威而鋼」、「VIAGRA」等如附表 二所示圖樣，係由美商輝瑞公司；「犀利士CIALIS」、「 Lilly 」等如附表三所示圖樣，則係由美商禮來公司等分別 先後向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申 請註冊核准而取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西 藥、藥劑等商品，且均仍在專用期間內，未經商標權人之同 意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。
二、詎甲○○明知其所持有如附表四所示之諾美婷、威而鋼、犀 利士等藥品，均係未經上開公司核准、擅自製造之偽藥，且 係未經上開商標權人同意，即於藥品之同一商品上，使用相 同於附表一、二、三所示之註冊商標，並係冒用上開商標權 人名義，在如附表四所示之外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）之



準私文書上標示上開公司名稱、藥物名稱、圖樣、標籤等， 足以表示係上開公司製造生產意旨之字樣，又其盒內並有分 別冒用上開公司名義所製造之屬於私文書之藥品說明書即仿 單各一份，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造 準私文書、行使偽造私文書之犯意，於民國95年10月至11 月間之某日，以新臺幣（下同）2 萬餘元之價格，同時出售 交付予王敏如，而行使上開仿冒之藥品外包裝盒上偽造上開 公司、藥物名稱及圖樣、標籤之準私文書及偽造之藥品說明 書私文書，足以生損害於上開公司與其合法代理販售藥商及 公眾之權益。王敏如並在其經營位於臺中市○○區○○路1 段107 之6 號之「麗總藥局」及位於同段212 之2 號之「康 總藥局」販賣予不特定成年顧客（王敏如販賣前揭偽藥及販 賣第四級毒品犯行，已另案經本院以98年度刑智上訴字第6 號判處有期徒刑2 年，緩刑5 年，及向公庫支付50萬元，並 向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供100 小時之義 務勞務，緩刑期間付保護管束。）。嗣經法務部調查局臺中 市調查站於96年5 月17日，前往上址店內搜索而查獲，並分 別在「麗總藥局」扣得威而鋼藥錠65顆（含塑膠罐2 瓶、紙 盒1 個、錫箔包裝7 片及藥品說明書）、諾美婷膠囊90顆（ 含紙盒3 個及藥品說明書）、犀利士藥錠16顆（含紙盒2 個 、錫箔包裝9 片及藥品說明書、防偽標籤，起訴書誤繕為17 顆）；及在「康總藥局」扣得威而鋼藥錠45顆（含塑膠罐1 瓶、紙盒2 個、錫箔包裝6 片及藥品說明書）、諾美婷膠囊 60 顆 （含紙盒4 個及藥品說明書）、犀利士藥錠12顆（含 紙盒2 個、錫箔包裝6 片及藥品說明書），再經王敏如之供 述而知悉上情。
三、案經法務部調查局臺中市調查站移請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定 有明文。經查本判決下列所引用之告訴代理人黃翊琇、劉騰 遠、張泮崇及證人王敏如於審判外之陳述（包含書面陳述）



及卷內資料，固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程 序及審判期日中，均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲 明異議，而本院審酌該等證據作成時之狀況，均無違法不當 而不適於作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規 定，應認該等證據具有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審、本院準備程 序及審理中均坦承不諱，核與告訴代理人黃翊琇、劉騰遠、 張泮崇指訴及證人王敏如於檢察官訊問時以證人身份經具結 而為之證述、王敏如於調查局之證述、王敏如以被告身分而 為之證述均相符，並有輝瑞大藥廠、亞培公司、禮來公司提 出之諾美婷、威而鋼、犀利士之經濟部智慧財產局商標註冊 證、商標註冊簿、藥品輸入許可證、麗總藥局營業登記資料 暨該藥局外觀照片、麗總藥局95年12月20日收據、麗總藥局 96 年4月19日收據、名片、鑑定聲明書、鑑定書、處分成分 資料、敬告啟事暨包裝辨識、新防偽升級包裝啟事、藥品新 防偽升級包裝辨識比較圖廣告、甲○○名片、真藥與偽禁藥 分辨要點、鑑定報告、檢驗報告、驗餘檢體暨相關資料、真 品包裝辨識重點、扣案物照片等附卷可資佐證。此外，復有 分別在「麗總藥局」扣得之威而鋼65顆、諾美婷90顆、犀利 士16顆及在「康總藥局」扣得之威而鋼45顆、諾美婷60顆、 犀利士12顆進出貨資料扣案可佐。又扣案之威而鋼、諾美婷 、犀利士經送鑑定結果，均與真品不同，確係偽品乙情，亦 有上開鑑定報告、檢驗報告、鑑定書在卷可證（見96年偵字 第15 282號卷第103 、104 、109-112 、200 頁），足認被 告之自白與事實相符，堪予採信。
二、論罪科刑：
(一)按藥品說明書即仿單係用以說明該藥品之主治效能及服用方 法，屬於私文書之一種，被告明知上開藥品說明書，係冒用 上開商標專用權人名義而偽造之私文書，足以生損害於上開 公司與其合法代理販售藥商及公眾之權益，仍加以販賣行使 ，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。再按 在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約 ，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項規定 ，應以文書論。查美商亞培公司、美商輝瑞公司、美商禮來 公司之公司、藥物名稱、標籤、圖樣，均係各該公司表示其 製造生產或同意授權販賣之用意證明，自屬刑法第220 條第 1 項之準私文書，被告於販售之仿冒藥品之外包裝盒標示有 上開公司、藥物名稱、標籤及圖樣，亦足以生損害於上開公 司與其合法代理販售藥商及公眾之權益，此部分係犯刑法第



216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪 。
(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣 罪、藥事法第86條第1 項之冒用他人藥物之名稱、仿單或標 籤罪、藥事法第86條第2 項之明知為冒用他人藥物之名稱、 仿單、標籤之藥物而販賣罪、商標法第82條之明知為仿冒商 標商品而販賣罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文 書罪、刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽 造準私文書罪。又被告販賣偽藥，雖同時亦販賣冒用藥物名 稱、藥品說明書即仿單、標籤之藥物，然藥事法第86條第2 項與同法第83條第1 項應有法條競合之補充關係，僅論以較 重第83條第1 項販賣偽藥罪即足。另被告所犯行使偽造之藥 品說明書即仿單之私文書行為及行使偽造之藥物名稱及標籤 之準私文書行為，同時涉犯藥事法第86條第1 項之冒用他人 藥物之名稱、仿單及標籤罪，然因有法條競合之吸收關係， 應各從一重之刑法行使偽造私文書罪及行使偽造準私文書罪 論科。
(三)被告販賣上開藥品，係一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標 商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書）、行使偽造準私文 書罪（公司名稱、藥物名稱、標籤及圖樣），為一販賣行為 ，觸犯上開數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定 ，從一重論以明知為偽藥而販賣罪。公訴意旨雖漏未論及被 告涉犯藥事法第86條第1 項、第2 項之犯行，然此部分犯罪 既與起訴且經本院論罪科刑之刑法第210 條、第216 條、第 220 條第1 項及藥事法第83條第1 項部分，各有法條競合之 一罪關係，當為起訴效力所及，本院自應併予審理。三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查　　：㈠原審判決雖於據上論結欄中有刑法第216 條、第210 條 、及第220 條第1 項之記載，但於原審事實及理由欄中均漏 未敘及，容有事實、理由不備之違誤，尚有未洽；㈡被告販 賣偽藥，亦同時販賣冒用藥物名稱、藥品說明書即仿單、標 籤之藥物，然因藥事法第86條第2 項與同法第83條第1 項有 法條競合之補充關係，而僅論以較重第83條第1 項販賣偽藥 罪。另被告所犯行使偽造之藥品說明書即仿單之私文書行為 及行使偽造之藥物名稱及標籤之準私文書行為，亦同時涉犯 藥事法第86條第1 項之冒用他人藥物之名稱、仿單及標籤罪 ，然因有法條競合之吸收關係，故各從一重之刑法行使偽造 私文書罪及行使偽造準私文書罪論科。原審就適用法條之部 分，逕為適用藥事法第83條第1 項、刑法第210 條、第216 條、第220 條第1 項，而漏未敘明被告行為該當藥事法第86



條第2 項、第1 項之部分，亦有違誤；㈢沒收，須以物之存 在為前提。原審判決所諭知沒收如附表四所示之偽藥物品， 已販賣予王敏如而脫離被告持有，且已於另案即王敏如販賣 上揭偽藥及販賣第四級毒品犯行時，於該案中所沒收，有本 院98年度刑智上訴字第6 號判決書在卷可憑，而本件被告與 王敏如並非共同被告，故已無從於本件併為沒收，原審此部 分諭知，難謂無適用法則不當之違背法令。檢察官上訴意旨 指摘被告係王敏如之上手，其犯罪情節及惡性之重大，較王 敏如為重，原審量刑過輕云云。惟查，刑之量定，為求個案 裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁 判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度 內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級 審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於 被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第 57條各款規定事項而為量刑，況本件被告雖係王敏如之供應 商，但其僅係王敏如的供應商之一，且其僅係販賣偽藥，與 王敏如尚販賣第四級毒品，自有不同，檢察官上訴意旨認原 審量刑過輕，並無理由。惟原審判決既有上開可議之處而無 可維持，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告販賣偽藥，對相關社會消費大眾身體健康危害， 而商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時 間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商 標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標專用 權人潛在市場利益造成侵害，有礙公平交易秩序，以及被告 犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之 刑。又查被告未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案記錄表在卷可參，其於原審及本院審理時 ，均坦承犯行，足見已有相當悔意，本院因認被告經此偵查 、審判程序，復經科刑教訓，當已知所警惕而無再犯之虞， 因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑4 年（緩 刑以裁判時法之情狀適用之），以啟自新。並依刑法第74條 第2 項第3 款規定，諭知應於本案判決確定後至緩刑期滿前 6 個月內支付新台幣35萬元予公庫（依刑法第74條第4 項， 得為民事強制執行名義；且依刑法第75條之1 第1 項第4款 規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其 預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。 復依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命其向檢察官指定之 公益團體、地方自治團體或社區提供120 小時之義務勞務。 另依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期內付保



護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，商標法第82條，刑法第11條、第216 條、第210 條、第220 條第1 項、第55條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2款，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年 　12 月 　14 　日 刑事第一庭審判長法　官 李得灶
法　官 汪漢卿
法　官 王俊雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　14　　日 書記官 張祐豪
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。中華民國刑法第11條
本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。
中華民國刑法第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條第1項
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
中華民國刑法第55條前段
一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。
中華民國刑法第74條第1項第1款




未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
中華民國刑法第74條第2項第4、5款
向公庫支付一定之金額。
向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。
中華民國刑法第93條第1項第2款
執行第七十四條第二項第五款至第八款所定之事項者。假釋出獄者，在假釋中付保護管束。