臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度易緝字第一六六號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 林慶雲
陳裕文
侯勝昌
右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二七二七八號），本院
判決如左：
主 文
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨係以︰被告乙○○意圖為自己不法之所有，明知自己無償債能力，竟於 民國八十五年十二月間某日，推由丁○○（另迭經本院及臺灣高等法院高雄分院 先後於八十九年六月十五日及九十年五月十六日分別以八十六年度易字第四○○ 九號及八十九年度上易字第一三七一號併案審理後，咸認丁○○所涉犯詐欺罪嫌 部分不能證明，則無從併案審理，退還檢察官另為適當處理），向己○○佯稱： 其所有坐落臺南縣新營市○○○段第三○八之五號、三○九之二號、三一○之十 四號、三一○之五五號（起訴書誤繕為三一○之十五號）、三二二之四號等五筆 土地被法院查封，需繳款以撤銷查封並申請建築執照興建市場，共需資金新臺幣 （下同）二百八十萬元，將來有紅利一百五十萬元等語，致己○○信以為真，乃 向高雄區中小企業銀行博愛分行貸款二百四十萬元，再另外湊足四十萬元，合計 二百萬八十萬元交由乙○○收受。乙○○為取信己○○，乃簽發其所有高雄市第 二信用合作社九如分社，八十六年六月三十日，第四五五七號，面額四百三十萬 元之支票一張及八十六年七月十七日，第一九二一一○號，面額二百八十萬元、 第一九二一○九號，面額一百五十萬元之本票各一張，並交付已經丁○○、甲○ ○（另由檢察官為不起訴處分）簽名保證之開發市場之協議書一份以資搪塞。詎 乙○○於支票、本票屆期前之八十六年六月三十日，即將上開土地出賣予許育榮 ，己○○提示支票、本票請求付款均遭拒，乙○○又避不見面，己○○始知受騙 。因認被告乙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定 有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定不利於被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據，最高法院四十年臺上字第第八六號、三十年上字第八 一六號著有判例足資參照。另以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並 無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符，始足以認定事實。而所謂無瑕疵， 係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並 無矛盾而言。而就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被 害結果為已足，尤須綜合一切積極證據佐證，除認定被告確為加害人之可能外，
在推理上無從另為其他合理原因之假設，如有不合於此，即不能僅以被害人片面 之陳述為論斷之證據。再按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，須行為人 意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤而交付本人或第三人之 物，始足當之。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在 一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗 他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能 ，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；又刑事被告依法不負自證無罪之義務 ，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以 被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術，合 先敘明。
三、公訴人認被告乙○○涉犯有詐欺取財罪嫌，無非係以：右開犯罪事實業據告訴人 己○○指述甚詳，核與丁○○、甲○○供述情節相符，並有被告交予告訴人之支 票一張、本票二張、退票理由單一張、土地登記簿謄本一份在卷可證，被告意圖 為自己不法之所有，向告訴人詐借現款之犯行，足堪認定為其論據。惟訊據被告 乙○○堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱︰渠並無詐騙告訴人己○○之意思，渠與甲 ○○商量撤封蓋市場之事，透過甲○○告訴丁○○，由丁○○跟告訴人講要開發 興建市場申請建照，事成後可以分紅利，曾向告訴人收受二百八十萬元現金後， 透過丁○○交予告訴人支票一紙（面額為四百三十萬元，其中一百五十萬元是紅 利）及本票二張（面額分別為二百八十萬元及一百五十萬元，因支票未兌現才開 立），渠拿二百八十萬元償付借款利息（含民間借款）、戊○○建築師費用，後 來錢不夠，銀行拒絕渠之清償，才無法償還銀行撤銷查封；渠當初係向丁○○之 宇星建設開發有限公司（丁○○係實際負責人，後為合建變更負責人為張文正， 事後又改回丁○○）借牌後，與張文正合建，渠亦曾委託戊○○建築師申請建造 執照，土地係前手阮清淵向高雄十信貸款後，由渠承接償還；渠一直進行市場興 建工作，後來沒建成，土地後來由許修銘承接，並過戶予其子許育榮；二百八十 萬元中，轉入渠甲存帳戶有二百四十萬元，二十一萬元支票是給市公所之押金， 三十七萬元我確認已拿支票給戊○○，其餘金額是給付現金等語。四、經查：
㈠被告乙○○前曾於八十七年三月間，因告發人丁○○向臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官就同一案件提出告發，經檢察官於八十七年八月二十七日偵查終結，認該 見應屬民事糾紛，與詐欺罪之構成要件不符，犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定在案，有八十七年度偵字第五四七九號不起訴處分書在卷可稽，經本院依職權調 閱該件偵查卷宗，承辦檢察官自始至終均未傳喚告訴人己○○到庭陳述，而本案 係告訴人己○○提出告訴，又親自於偵查中經傳喚到場陳述，自屬刑事訴訟法第 二百六十條第一款之新證據；另告訴人提出告訴時檢附之八十六年一月四日案外 人丁○○簽立予告訴人收據及偵查中提出之高雄區中小企業銀行單筆授信攤還＼ 收息＼動用記錄查詢三紙、告訴人高雄區中小企業銀行活期儲蓄存款存摺暨往來 明細（帳號︰00000000000000號）乙張等物，咸未於前案偵查中 發現或調查，均係為新證據；況本案承辦檢察官認定前案告發人丁○○與被告係 為共同正犯，詳如前揭公訴意旨所載，相較於上開不起訴處分所認定之事實，益
證乃一新事實，故本案檢察官提起公訴，尚無合於刑事訴訟法第三百零三條第四 款所規定應諭知不受理判決之情形，縱起訴書中雖漏載符合刑事訴訟法第二百六 十條第一款之規定要件，對於同一案件再行起訴之理由，然不影響本院依職權審 酌本案審理之程序要件，先予敘明。
㈡就被告於八十六年一月四日，在高雄市高雄區中小企業銀行博愛分行，自告訴人 處收受二百八十萬元現金部分，業據被告供承在卷，核與告訴人指訴相符，並據 證人甲○○、丁○○於偵審中供述綦詳，復有八十五年十二月三十一日協議書、 支票暨退票理由單（發票人為乙○○、高雄市第二信用合作社為付款人，支票號 碼為ＯＡ0000000號，發票日為八十六年六月三十日，面額四百三十萬元 ）、八十六年一月四日案外人丁○○簽立予告訴人收據各乙紙、本票二張（發票 人為乙○○、發票日均為八十六年七月十七日，面額分別為一百五十萬元及二百 八十萬元）、高雄區中小企業銀行單筆授信攤還＼收息＼動用記錄查詢三紙、告 訴人高雄區中小企業銀行活期儲蓄存款存摺暨往來明細（帳號︰0000000 0000000號）乙張、高雄市第二信用合作社八十八年十二月十五日高二信 業存字第二○三二號函檢附之被告明誠分社甲存帳戶（帳號為○○二九二七號） 八十六年一、二月交易帳卡明細表附卷足憑，堪認為真實。 ㈢觀諸前揭八十五年十二月三十一日協議書內容，首先記載「宇星建設開發有限公 司，新營市場開發案」；其次為五筆土地地號（已如前述），面積為七百九十三 坪，申請建照日期八十五年十二月十七日，建照號碼二一二三四號；再就「地主 乙○○經由丁○○介紹己○○借予新臺幣二百八十萬元整，紅利一百五十萬元整 ，由地主開出本人支票六個月四百三十萬元整，票號ＯＡ0000000號及攤 位Ａ１、Ａ２、Ａ３作為擔保，特予聲明不是承購攤位」；又就「動工八個月內 分戶貸款，回收現金完畢」為記載；末為「借款人乙○○、出款人『代』丁○○ 、保證人甲○○」，足見告訴人係為宇星建設開發公司新營市私有中正（市六） 零售市場開發案，始由案外人丁○○代為出借二百八十萬元予被告，雙方並約定 紅利為一百五十萬元，由被告簽發面額四百三十萬元支票一張及新營市私有中正 （市六）零售市場編號Ａ１、Ａ２、Ａ３攤位作為擔保，動工八個月內分戶貸款 ，回收現金完畢；又自八十六年一月四日案外人丁○○簽立予告訴人收據以觀， 案外人丁○○係於八十六年一月四日，為收受告訴人投資新營市場之二百八十萬 元而簽立該收據。是以，告訴人為投資「宇星建設開發有限公司新營市私有中正 （市六）零售市場開發案」，透過案外人丁○○交予被告二百八十萬元，且告訴 人委由案外人丁○○代與被告約定，此二百八十萬元並非承購攤位所用，俟被告 動工八個月內分戶貸款回收現金完畢時，始償還予告訴人，並給付紅利一百五十 萬元，尚由被告簽發面額四百三十萬元支票乙紙及新營市私有中正（市六）零售 市場編號Ａ１、Ａ２、Ａ３攤位作為擔保等情，堪以認定。 ㈣八十五年間，坐落臺南縣新營市○○○段第三○八之五地號（地籍圖重測後為三 德段四七五地號）、三○九之二地號（地籍圖重測後為三德段四七四地號）、三 一○之十四地號（地籍圖重測後為三德段四七六地號）、三一○之五五地號（地 籍圖重測後為三德段四七七地號）、三二二之四地號（地籍圖重測後為三德段四 七八地號）等五筆土地，乃被告於八十四年十二月三十一日向趙文龍、陳惠雄二
人購得登記所有，而該五筆土地於八十五年十一月七日，復遭債權人高雄市第十 信用合作社（嗣於八十六年十月二十七日，由泛亞商業銀行概括承受，有泛亞商 業銀行九十一年一月二十二日（）泛亞消乙字第○二三七號函附卷供參）向臺 灣臺南地方法院聲請強制執行而為查封登記，有土地登記簿謄本及臺南縣鹽水地 政事務所八十八年十一月三十日所一字第八一九六號函檢附之土地登記謄本在卷 可攷（見本院八十六年度自字第二九七號刑事卷宗頁六七以下、本案證物袋內泛 亞商業銀行資料中及偵查卷頁五七至七二）。又被告將該五筆土地與案外人張文 正所經營之宇星建設開發有限公司（嗣於八十九年八月十九日變更負責人為丁○ ○，有公司基本資料查詢網路版乙紙在卷供參）計畫合建「新營市私有中正（市 六）零售市場」，業經臺南縣政府於八十五年十一月二十七日以八十五府建公字 第二○四五六三號函核准設立，並委託建築師從事市場設計及申請建造執照等事 實，有臺南縣縣政府八十五年十一月二十七日八十五府建公字第二○四五六三號 函、八十五年十二月十二日建造執照審查表流水號為二一二三四號（見本院八十 六年度自字第五八六號刑事卷宗頁一八五、一八六及本院八十六年度自字第二九 七號刑事卷宗頁四八）、臺南縣新營市公所八十六年十二月二十四日八六所建字 第二五二六九號函檢附之宇星建設開發有限公司申請投資興辦新營市「市六」私 有中正零售市場書件、臺南縣政府八六府工都字第七七四七九號函、臺南縣新營 市八六所建字第九○三七號函及宇星建設開發有限公司與臺南縣新營市簽訂投資 興辦公共設施契約書等附卷足佐（見本院八十六年度自字第五八六號刑事卷宗頁 一四九至一五二，足認被告確曾委託建築師從事「新營市私有中正（市六）零售 市場」之舍弟，並經相關主管機關核准設立，再向建管單位掛號申請建造執照等 情甚明，故被告向告訴人收受二百八十萬元款項時，並未向其施以任何詐術，以 致告訴人陷於錯誤而透過案外人莊勝欽交予該筆款項予被告，至為灼然。 ㈤證人甲○○於九十年十二月二十日本院審理中到庭結證稱︰「當時被告在新營購 買土地，我去向丁○○借宇星建設公司牌照要用來與建市場，乙○○說他沒有錢 ，丁○○說要找他的朋友借錢二百八十萬元要支付臺南新營戊○○建築師申請建 照費用，該數筆土地被法院查封，乙○○與十信協調後有拿了三、四百萬元還款 並撤銷查封，還款過程是呂先生與一位江先生共同還款的，我和丁○○去找鄭先 生借錢被告並未在場，協議書簽立時我有在場，是在乙○○住處，鄭先生並沒有 到場」、「（當初是誰去向鄭先生借錢？有無說明借錢是要去撤銷法院查封或作 何用途？）當初是被告透過丁○○向己○○借錢的，我與被告是在高雄企銀與莊 、鄭先生一齊收到二百八十萬元現金，我與莊先生到鄭先生家借錢時有向他說明 是為了撤銷查封、申請建照、償還十信借款才向他借錢的，並且我有同意任保證 人，借錢時並未談到將來有一百五十萬元紅利，當時我與莊先生有向鄭先生提議 與建完成後將給予鄭先生攤位作為獎金約一、二百萬元，鄭先生向銀行借貸之利 息由被告負擔沒有約定其他利息」、「（你是否知道鄭先生將錢給呂先生之前他 們二人是否有見過面？）鄭先生有去找過呂先生認識並了解投資情形」等語；又 證人甲○○於八十七年八月十四日偵查中（見八十七年度偵字第五四七九號偵查 卷宗頁六一正面及背面）結證稱︰「（是否曾介紹乙○○向一位丁○○借錢？） 有，莊某是經營宇星建設公司，我介紹呂某向莊某借執照去蓋市場，後來設計圖
出來，莊某也有拿一份圖請朋友估價，呂某蓋市場有與莊某的朋友簽約，建築師 通知要送案到縣政府需要建照費，乙○○當時沒有錢，所以莊某才借他二百八十 萬元，約定市場蓋好之後，再加上利潤還給他」、「（二百八十萬元是誰的錢？ ）是莊某向己○○借，然後再借給呂某，錢是莊某交給呂某」等語。再者，參酌 證人甲○○曾於八十七年六月十七日臺灣高等法院高雄分院另案（八十七年度上 易字第一二五二號、本院八十六年度自字第五八六號）審理中到庭結證稱︰伊曾 與被告籌款二百萬元與高雄市第十信用合作社商談先繳納部分利息，央求高雄市 第十信用合作社啟封，為高雄市第十信用合作社拒絕等語甚明。另被告經證人即 案外人張文正同意提供其所有坐落高雄縣大寮鄉○○段土地，擬設定第二順位抵 押貸款五百萬元以繳納利息，並由案外人蕭炳煌、證人江明富二人至臺北找金主 洽談未果，亦據被告、證人張文正（見八十七年六月八日訊問筆錄）、江明富（ 見八十六年十月二十七日訊問筆錄）、蕭炳煌（見八十六年十二月十五日訊問筆 錄）於該案一、二審法院審理中供承屬實在卷，顯見被告雖因五筆土地遭查封無 法取得建造執照，仍有積極謀求啟封之事實，委無不法所有之意圖。 ㈥證人許修銘於八十七年七月十日偵查中（見八十七年度偵字第五四七九號偵查卷 宗頁四七至四八）結證稱︰「（卷附合作契約書，是否你與乙○○所簽？）是， 是我簽的沒錯，是我向他買土地，他本來要在該處蓋市場，後來沒有蓋成，我就 向他買土地」、「（是否合建？）沒有，我單純祇是向他買這塊土地」、「（為 何在契約書第二項第六款表示，工程開工後推出預售攤位款項，由你收受？）因 為呂某尚有欠其他人錢，我沒有辦法全部幫他負責，後來我祇好說，如果市場建 起來，我就分幾個攤位給債權人」、「（呂某與其他債權人尤其丁○○之關係， 你是否清楚？）我不清楚，我買這塊地負責銀行借款一億一千五百萬元，另幫他 還三千六百八十萬元，但丁○○與其他二位債權人還來找我，所以我答應給他們 三人攤位」、「（呂某原本是否要自己蓋市場？）是」、「（呂某後來為何沒蓋 ？）我不知道，但是後來我買地時，土地上完全沒有動工」、「（建照何人申請 ？我申請的」等語。
㈦觀諸八十六年六月二十八日被告與案外人許修銘共同簽立之合作契約書內容（見 八十七年度偵字第五四七九號偵查卷宗頁二六至二八），乃為上開五筆土地，因 向高雄市第十信用合作社貸款一億一千萬元及數年利息滯納為法院查封，訂於八 十六年六月二十七日拍賣，經被告與案外人許修銘取得共識同意合作條件如次︰ ⒈案外人許修銘負責向債權人要求終止法院拍賣，被告則確保案外人許修銘承擔 債務清償及處理有關事宜，並將上開五筆土地所有權移轉登記予案外人許修銘 或其指定之人，又由被告簽發面額八千七百一十二萬元之支票，發票日為簽約 日起三個月，俾供擔保該地所負之債務本息及應得利益。 ⒉依戊○○建築師圖說興建，營造廠商由被告提供，如由案外人許修銘指定者， 被告得監督之。
⒊案外人許修銘為處理被告債務所支付現金及工程必需費用，被告以支付款項加 百分八十計酬；工程開工推出預售攤位款項由案外人許修銘收受。 ⒋對十信貸款從新起息部分全部由被告自行負擔；興建完工後，案外人許修銘應 通知被告結算，扣還十信債務及案外人許修銘應得報酬與支出，再將產權移轉
過戶歸還予被告。
㈧綜覈證人許修銘證詞及前開合作契約書內容要旨，並參酌泛亞商業銀行提供放款 催收內部資料數紙（存本案卷證物袋），足認被告係為解決高雄市第十信用合作 社貸款查封之事，遂與案外人許修銘協議由案外人許修銘出資償還貸款本息、撤 銷查封及繼續興建新營市私有中正（市六）零售市場工程，顯非公訴意旨徒憑告 訴人片面指訴及相關土地登記謄本所誤為指摘被告係將上開五筆土地出賣予許育 榮（案外人許修銘之子，業據證人丙○○於九十一年八月二十七日供述屬實）等 情，至為明確。
㈨復以，證人戊○○於九十一年七月二十三日本院審理中到庭結證稱︰「（信函有 提到八十五年被告請你們規劃新營市場，有無提出建照執照？）時間太久我不是 記得很清楚，我印象中有沒有送件我不記得，設計費、製圖費、結構技師費用及 相關規費在八十六年左右一次清償完，多餘的費用就還給甲○○，當時交給我這 筆錢支付規費是呂先生以高雄支票來支付，支票面額因為時間太久記不得了」、 「（你印象這塊地負責銀行借款買中，支票如何拿給你？）我不能確定是誰拿給 ，但是乙○○與甲○○都會一起行動，他是拿支票來我事務所支付」、「（你印 象中，乙○○有無提到支票金錢來源？）我不會去問，金額我不太記得，也找不 到過去的資料，他確實有拿錢來，支票也有兌現」、「（告訴人之代理人詰問： 還多少錢給甲○○？）我不記得了」、「（辯護人詰問：支票是開給事務所或指 定給誰？）沒有指定給誰，我也不記得票是匯到我帳戶或是事務所帳戶」、「（ 辯護人詰問︰支票發票人是誰？）是乙○○」、「（開的票是八十六年或八十五 年？）八十五年底或八十六年初我不曉得」、「（有無超過一百萬元？）我沒有 印象」、「（辯護人詰問︰建築師事務所規劃收費標準為何？）一百七、八十萬 元，是建築師公會鑑價」、「（開幾張支票給你？）好像是二、三張」等語；輔 以高雄市第二信用合作社八十八年十二月十五日高二信業存字第二○三二號函檢 附被告甲存○○二九二七帳戶八十六年一、二月之交易帳卡明細表及九十一年八 月六日高二信業存字第一九九三號函解釋前揭交易帳卡明細表項次○○○二、○ ○○三、○○一○、○○一二等四筆交易資金流向及相關傳票（即支票）四張在 卷足資佐證，堪認被告應係將二十一萬元之支票（即項次○○○二傳票）及三十 七萬元之支票（即項次○○○三傳票）交予案外人甲○○轉交案外人戊○○收受 ，此觀諸該二張支票背面有案外人甲○○背書即明，是被告此部分之辯解，應非 屬虛妄。
五、綜上所述，告訴人固曾透過案外人丁○○出資二百八十萬元予被告，惟依據八十 五年十二月三十一日協議書內容，此一出資應係告訴人為投資「宇星建設開發有 限公司新營市私有中正（市六）零售市場開發案」，透過案外人丁○○交予被告 之款項，且該出資及紅利之回收，須俟興建工程動工八個月內分戶貸款回收現金 完畢時，始償還給付予告訴人，詳如前述，而該興建工程嗣後因故（已如前述） 轉為案外人許修銘承接興建，並申請建造執照（見泛亞商業銀行催收內部資料及 告訴人於本院審理中具狀提出之建造執照影本可按），故被告與告訴人間之約定 償還給付之條件尚未成就，告訴人雖於支票發票日屆至時，將該紙供擔保之支票 遵期提示未獲兌現，並要求被告於八十六年七月十七日簽發面額分別為一百五十
萬元及二百八十萬元本票各乙紙，益證被告與告訴人間之爭執顯係民事糾葛，應 由相關當事人依循民事救濟途徑另行解決。
六、職是之故，本案遍查全部偵審卷證，並無任何適合於被告乙○○犯罪事實認定之 證據，調查證據方法咸已窮盡，悉如前述，而被告乙○○被訴詐欺取財罪嫌，尚 屬不能證明，而被告並無自證無罪之義務，是被告乙○○否認犯罪所持之辯解， 縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據；且訴訟上證明之資料，須通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 。刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經 驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能 因被告否認犯罪之辯解不成立，資為被告不利認定，最高法院迭著有九十一年度 臺上字第一五三六號、九十年度臺上字第七三一四號、第六五五五號、第六二二 ○號、第六二二一號、第四五一三號、第三八八五號、第一一二三號、九十年度 臺非字第二四一號、八十八年度臺上字第二六○七號、八十七年度臺上字第三四 七一號刑事判決在案足資參照。揆諸首揭條文及說明，被告乙○○被訴詐欺取財 犯行既屬不能證明，自應為被告乙○○無罪判決之諭知。七、至臺灣高雄地方法院檢察署於九十年十一月七日函送被告乙○○涉犯詐欺罪嫌（ 九十年度偵緝字第一○九四號），請求併案審理乙節，被告乙○○經起訴部分既 應為無罪判決之諭知，即與併案審理部分不生連續犯之裁判上一罪之關係，故函 請併案審理部分之事實自非本院所得審究，應退由檢察官另為適法之處理，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法 官 劉定安
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 蔡莉娟
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十七 日
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