臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度嘉簡字第203號
原 告 己○○○
訴訟代理人 蔡碧仲律師
訴訟代理人 陳振榮律師
被 告 戊○○
上列四人共同
訴訟代理人 林芳榮律師
上列當事人間請求返還土地事件，於民國98年12月16日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告丙○○、甲○○、乙○○應將坐落在嘉義縣竹其鄉○○○段地號二五二號土地上如附圖所示編號D（占用面積零點零零零零五公頃）、編號E（占用面積零點零零一七公頃）部分之地上物拆除，並將所占用之土地返還與原告。
被告戊○○應將坐落在嘉義縣竹其鄉○○○段地號二五二號土地上如附圖所示編號A（占用面積零點零四三八公頃之空地）、編號B（占用面積零點零一五二公頃之道路）、編號C（占有面積零點零零四二公頃之排水溝）之土地返還與原告。被告戊○○應給付原告新臺幣壹仟零壹拾壹元及自民國九十八年三月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔二分之一，被告甲○○、丙○○、乙○○連帶負擔四分之一，其餘四分之一由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、程序部分：按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他 訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終 結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款定 有明文。本件原告於起訴時原僅以被告戊○○為被告，於訴 訟進行中，因被告甲○○、乙○○、丙○○均表明係基於同 一之占用土地事實而為該地上物之起造人莊傳柳之繼承人， 原告之追加顯係本於請求之同一占有地上物、土地使用之基 礎事實，且並不妨礙被告之防禦及本件訴訟之終結，並具有 使系爭紛爭之解決一次性之訴訟目的達成效果，依前揭法條 規定，應准許追加，合先說明。
二、原告起訴主張：㈠先位部分：⒈緣坐落於嘉義縣竹崎鄉○○ 段地號252地號之土地（下簡稱系爭段252號土地）為原告己 ○○○所有，被告戊○○為該地西北側鄰地即竹崎鄉○○段 地號727-4號之土地應有部分十二分之十一之共有人，而原 告則為十二分之一之共有人，被告戊○○於系爭段727-4 號
土地上目前興建有房屋一棟坐落在該地，並未經共有人之一 之原告同意，又無任何合法權源，卻將該建物前方之系爭段 252號土地如附圖所示ABCDE部分用作自家庭院，由被告等人 使用，並蓋有地上物豬舍（如附圖編號E）、焙灶（如附圖 所示D）及種植各類竹木，而該豬舍顯係被告甲○○所搭蓋 ，目前由被告四人所占有使用中。蓋早期之台灣建物結構主 要材料並非磚塊，直至民國五、六十年以後，磚塊才漸漸被 採為鄉村建物結構之主要材料，本件原告之公公莊傳柳雖曾 於39年間設籍於竹崎鄉復金村並居住於該地，然莊傳柳嗣後 於47年已遷移至嘉義縣梅山鄉定居，根本無從建造該磚塊搭 建而成之豬舍、焙灶，反而被告甲○○長年居住在系爭段 727-4號土地及其上之建物內，並分得系爭土地上舊建物之 正身部分，顯見系爭豬舍、焙灶乃被告甲○○居住該地時所 搭建。⒊如附圖所示E之豬舍、附圖所示D之焙灶坐落在原告 所有系爭土地上，被告甲○○無權占有該部分之土地搭建豬 舍，並與被告戊○○、乙○○、丙○○（被告乙○○、丙○ ○於98年8月31日庭期自承為系爭豬舍、焙灶使用人之一） 無權占有之，是以，原告自得依民法第767條之規定，請求 被告等拆除系爭豬舍、焙灶，並返還該部分無權占有之土地 ，故請求鈞院判決如先位聲明一。⒋又被告戊○○因無權占 有如附圖所示編號A、B、C之土地，已如前述，按無法律上 之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法 179條定有明文，系爭土地長久以來為被告戊○○無權占有 迄今，並搭建地上物及種植各類竹木而使用收益，其無法律 上原因而獲得相當於租金之利益，致原告受有相當於租金之 損害，原告得本於不當得利之法律關係請求相當於租金之損 害賠償金。而按土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋 之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十 為限。」至於基地租用之租金，依土地法第105條之規定， 亦準用前開第97條第1項之規定，參酌本件被告長久以來皆 使用原告土地，以年息百分之10計算；又雖被告戊○○長久 以來皆有占有使用之事實，惟因原告係於民國97年10月始知 悉其無權占用之情事，故為求訴訟經濟及便利性，僅暫請求 以此時點起起算之利益。查系爭土地98年1月以來之公告土 地現值為每平方公尺新台幣（下同）320元，有該土地登記 謄本之記載可稽，故原告迄起訴時之請求之損害金為：320 （每平方公尺之公告土地現值）×500（無權占有之土地面 積）×0.10（年息）×5/12（月數）＝6,666元 (小數點以 下捨去)。並為先位聲明：被告應將系爭土地上如附圖所示D 、E地上物拆除，返還所占用之土地與原告；被告戊○○應
將如附圖所示ABC部分土地返還與原告；被告戊○○應給付 原告6666元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。㈡備位部分：如鈞院認被告乙○○、 丙○○、甲○○等就其占用編號D、E地上物並非無權占有， 惟編號D、E地上物其所占之地面以外，即被告戊○○占用如 編號A、B、C之土地部分，仍屬無權占有，應拆除返還予原 告，因之備位聲明：被告戊○○應將坐落於系爭土地之如附 圖所示編號A（面積0.0438公頃、編號B（面積0.0152公頃） 、編號C（面積0.042公頃）部分之土地返還予原告己○○○ 。被告戊○○應給付原告新台幣6,666元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢對 被告之答辯則以：被告戊○○提出之分居合約書，縱屬為真 實，亦具有人身專屬特性，仍須以各該分得之所有人未移轉 其持分為前提，今既然其中有人已移轉持分出去，又被告戊 ○○係727-4號土地透過法院拍賣而受讓之買受人而非繼承 人，原告與被告戊○○間又無信託情形，該分產合約書所拘 束者均非原告與被告戊○○，則該合約書即不能拘束原告， 因被告係後來取得持分者，依債之相對性原則，被告戊○○ 不可以他人所簽立之合約書主張自己為有權占有，被告所辯 並無理由。
三、被告則辯稱：㈠⒈系爭土地原係原告之祖父所有，後分配給 甲○○（被告之父）、莊明學（原告之夫）、乙○○、丙○ ○四兄弟所共有，並簽訂分居合約書，依分居合約書所載「 復金部分」：厝地分四房合併使用，先蓋者，厝場範圍取得 ，需經過另三兄弟商量通過，超過兩年拆除房屋，不用經過 三兄弟同意，正身（大廳及左、右臥房）由秋源（沛源）、 明洝兩年建造，護龍（左、右廂房）由明學（原告之夫）、 明堂建造，大廳公用，「厝地大場」（屋前廣場）不足者， 由中份田（252地號）無條件提供，大約一丈左右。⒉按分 居合約書所約定內容，復金部分（田地）分成四份：平頂園 733與田255所定界址為一份。後山尾727-3與面前中份田252 為一份。727-4後段與田255上面所訂界址為一份。正身後 727-4所訂界址與251-2為一份。而四兄弟抽簽結果（根據土 地登記謄本記載）為：①733地號4947平方公尺＋255地號 6252平方公尺之5分之1，等於6197.4平方公尺，由乙○○取 得。②727-3地號2091平方公尺＋252地號4859平方公尺③ 727-4 地號6024平方公尺之12分之6＋255地號62 52平方公 尺之5分之4，等於8013.6平方公尺，由丙○○取得。④ 727-4地號6024平方公尺之12分之6＋251-2地號2377平方公 尺，等於5398平方公尺，由甲○○取得。故祖父所留財產共
六筆土地現登記之所有人分別為：①乙○○733地號、255地 號5分之1，贈與其妻莊林月華。②莊明學727-3地號、252地 號，由其妻己○○○分割繼承。③丙○○727-4地號12分之6 部分，登記12分之1給莊明學，由其妻己○○○分割繼承， 餘12分之5被拍賣，莊明學承受後，轉賣給戊○○取得。而 255 地號5分之4，由許惠真因買賣取得。④甲○○727-4地 號12 分之6部分被拍賣，請莊明學承受後，轉賣給黃國診取 得。而251-2仍為其所有。惟分居合約書中四大分配部分中 ，727-4地號僅係分成兩人份：前段加251地號，後段加255 地號5分之4，由丙○○、甲○○二人取得，為何丙○○會登 記12分之1予莊明學？①因莊明學所分得之252地號，依協議 ，有部分應留作大廳（正身）、廣場及建東、西廂房（護龍 ）、及屋前對外通道用地（即本案爭執之地），因而實際面 積減少，所以口頭約定要求丙○○727-4地號，要登記12分 之1給他（抽中部份面積最多），以彌補其留作大廳廣場， 及建東、西廂房，及屋前對外通道用地，所減少之面積，故 727-4地號，原分居合約由丙○○、甲○○二人取得，始變 成由丙○○、甲○○、莊明學三人共有，可證明丙○○ 727-4地號之12分之1，是有與莊明學所有之252地號，留作 大廳廣場，及建東、西廂房，及屋前對外通道用地交換，除 去莊明學應自行分擔163.5平方公尺外，餘490.5平方公尺， 由丙○○所登記給莊明學之727-4地號12分之1之502平方公 尺分擔，交換後莊明學還多取得11.5平方公尺。②丙○○ 727-4地號登記12分之1（502平方公尺）給莊明學後，另三 兄弟要求莊明學將留作大廳廣場，及建東、西廂房，及屋前 對外通道之土地，登記為四兄弟共有，莊明學卻藉故拖延， 直至死亡時，均不辦理登記。才造成其妻己○○○繼承後， 誤以為留作大廳廣場，及建東、西廂房，及屋前對外通行道 路之土地，為其夫莊明學所有。③又由屋前對外通行道路觀 之，莊明學所分得之252地號分成二大部份，一南邊4103平 方公尺部分仍由其耕種，另一北邊654平方公尺部分留作大 廳廣場，及建東、西廂房用地，及兄弟四人所開設之對外通 行道路，莊明學土地會分為南、北兩邊，以道路隔開，更可 證明系爭土地，確是丙○○以727- 4地號之12分之1，與莊 明學252地號交換，作為大廳廣場（甲○○已建大廳，供奉 神明及祖先），及建東、西廂房（莊明學、丙○○、乙○○ 未建），及屋前對外通道用地，否則道路為何未開設在252 地號及727-4地號交界處？而開在莊明學252地號中？故系爭 土地係四兄弟所共有，並非莊明學個人所有。亦經證人丙○ ○、乙○○、甲○○到庭結證屬實在卷。㈡系爭土地上，現
有破舊房屋及老水果樹，均為莊傳柳所建（破舊房屋現由兄 弟共同使用，放置父親留下之舊農具及當柴火之廢木材）、 所種，空地及道路是供大家族共同使用，業經證人丙○○、 乙○○、甲○○（莊傳柳另三個兒子）、庚○○（莊傳柳之 女婿）到庭結證，供明在卷，並非被告所建、所種，而空地 及道路是大家族共同使用，被告是跟隨父親甲○○使用，並 非被告單獨占用。又屋前道路，依據分居合約書最後備註載 明：分到前段土地所有人，馬路必須無條件供後段人使用（ 252地號算前段，727-4地號算後段），開鑿馬路至少六公尺 ，故道路係兄弟四人所同意留的，現有道路也是兄弟四人所 開設（現留道路尚未達六公尺），原告請求被告拆除其祖父 所建破舊房屋，及所種老水果樹，並交還大家族共同使用之 空地及道路，根本與法不合，也無理由。㈢被告戊○○所興 建坐落在系爭段727-4號土地之房屋前之空地（即如附圖所 示ABC部分），原係祖父留作為大廳廣場，供族人共同使用 ，包含原告，並非被告等人專用，被告僅是跟著父親使用而 已，原告無權對被告請求相當於租金之損害賠償金。另原告 請求給付相當於租金之損害賠償金，以公告現值計算，違背 土地法105條準用第97條第1項之規定，依該條規定：城市地 方房屋之租金，以不超過土地及建築物「申報總價」額，年 息百分之十為限，故原告如有請求，應以「申報地價」計算 ，方為適法，又系爭土地，位於山區偏遠地區，毫無經濟價 值，現又僅作為厝地大場（廣場），原告依年息百分之十請 求，顯然過高。由現地使用狀況觀之，原告請求之土地，在 原告之夫莊明學，生前繼承人莊傳柳，即已存在之事實，顯 然是四兄弟依據前述分居合約書，所留作大廳公用「厝地大 場」（屋前廣場）及作為共同進出之通行道路，四兄弟均有 使用權，原告於夫莊明學死亡後，原告既然繼承所有不動產 ，依法繼承權利也應繼承義務，該「厝地大場」（屋前廣場 ）及作為共同進出之通行道路，應仍歸四兄弟共同使用。㈣ 被告戊○○與其他追加共同被告，並非「合一確定」之「必 要共同訴訟」，故被告不同意追加，鈞院如認為得追加，原 告也應追加被繼承人莊傳柳之所有法定繼承人（合一確定之 必要共同訴訟），原告僅追加甲○○、乙○○、丙○○，依 法不合，莊傳柳尚有一女丁○○及一養女莊素英，應一併追 加，原告稱：女兒均已拋棄繼承，請原告舉證，原告迄未舉 證證明女兒均已拋棄繼承。㈤系爭土地，既為祖父留作為「 大廳公用、厝地大場及對外通行道路」，並非原告之夫莊明 學所有，系爭土地之地上物及地上建物，均為祖父莊傳柳所 建、所種、所留，與被告戊○○無關，也非被告戊○○所占
用，原告對被告請求拆除地上物及地上建物返還土地等先、 備位聲明，均無理由，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事項：⑴原告為莊明學之妻，莊明學（業已死 亡）則與被告戊○○之父親甲○○、訴外人乙○○、丙○○ 為兄弟關係，均為父親莊傳柳之子，該四兄弟共同約定對於 莊傳柳所有財產為分配之約定，而莊傳柳之女包括丁○○、 莊素女，則均放棄受分配財產；四兄弟於約定分配財產時， 立有分居約定書，由丁○○書立成書面。系爭土地原為莊明 學所有，原告因繼承而取得系爭土地為所有人。⑵坐落在系 爭段252號土地上有如附圖所示之D焙造、E豬舍之地上物， 而ABC部分之空地、道路、排水溝等，目前被告等四人均有 通行使用。而被告戊○○所有系爭段727-4號土地上興建有 房屋，坐落在系爭土地北側。⑶系爭段727-4號土地目前為 被告戊○○（應有部分十二分之十一）與原告（應有部分十 二分之一）共有，被告戊○○於94年10月20日因本院拍賣（ 92 年度執字第5111號）投標該土地應有部分十二分之十一 及坐落其上之門牌號碼為嘉義縣竹崎鄉復金村木履寮62號之 未經保存登記建物（磚造住房、倉庫）一棟，由被告戊○○ 投標應買而取得該土地應有部分十二分之十一及建物所有權 ，而拍賣前原共有人係被告丙○○（應有部分十二分之五） 、被告甲○○（應有部分十二分之六）；至於目前原告仍為 系爭段727-4號土地應有部分十二分之一之共有人，而其現 在該地南側實際使用耕作約相當於其應有部分十二分之一比 例之面積，其餘十二分之十一部分相當之面積則實際歸由被 告等人使用中。
五、本件爭點：如附圖所示D、E之地上物，是否為莊傳柳生前即 已興建抑或被告甲○○、戊○○所興建？被告四人對於系爭 段252號土地上如附圖所示ABC部分空地、水溝、道路之區域 ，是否有使用權？得否占有使用？系爭分居約定書所約定之 使用方法，是否拘束原告？於被告戊○○因拍賣而取得系爭 段727-4號土地應有部分十二分之十一部分所有權後，關於 原告所有系爭段252號土地之使用，是否仍得要求原告必需 提供該ABC部分通路、屋前廣場供其使用？
六、法院得心證之理由：㈠關於分居約定書之內容以及效力：系 爭分約約定書係由由丁○○代為書立，由被告甲○○、乙○ ○、丙○○以及原告之先夫莊明學共同訂立，並有見證人莊 傳烈、李天頌、李連鎮、庚○○見證下之分居合約書，對於 莊傳柳之財產如何分家為約定等情，固為兩造所不爭執，然 關於約定書於77年間訂立後，雙方履行的情形以及效力，顯 然於兩造間著有爭議，依據約定書之見證人庚○○到庭證稱
「原本空地（按應係指如附圖所示ABC部分）是公用，但被 告所有727之4號土地上三合院房屋拆除後沒有照原占有面積 蓋起來，左右廂房也沒有，而且被告（戊○○）有超過原來 正身部分所用面積，已經違反當初的約定」，「727之4號土 地如果沒有賣出移轉所有人，仍為四兄弟共有，約定252號 地共用才有效，但727之4號共有人之被告戊○○之父甲○○ 、乙○○將土地持分賣給被告戊○○，所以依這分產合約書 就等於無約束效力了」，「蓋超過的意思是說蓋房子的人超 出合約書所示，原本三合院正身是分給被告戊○○父親甲○ ○所有，但被告戊○○拆除重蓋之後，已經超過原本正身房 屋所占面積.... 他們兄弟都沒有按照合約書履行義務」（ 參本院98年8月31日審理筆錄），從庚○○之證述內容，顯 見該合約書關於該約定如附圖所示ABC空地部分留作通路供 四兄弟家族使用之前提，乃兄弟四人均確實依照所約定之三 合院重建面積分配，以及供廳提供家族供奉祭嗣使用，始有 由分屬被告先夫莊明學所有之系爭段252號土地之部分提供 家族公用之約定合意目的，然原告戊○○、甲○○自行拆除 原來之三合院，逕自在自己所分得之系爭段727之4號土地興 築建物工己使用，面積是否確實有按照原來之約定，以及有 無經過莊明學之同意等情，均不明確，顯見該三合院之正身 建物以及附近區域，均已經為被告甲○○、戊○○等據為己 用，是被告等顯然亦未切實履行分居約定書所約定之土地使 用義務；又以該約定書約定內容與實際目前使用現況相互比 較，依據該約定書所載其中分配給四兄弟部分，關於包括 本件原告與被告所有系爭段727-4號、252號土地在內之分配 ，載明為「復金部分：厝地分四房合併史用，先蓋者厝場範 圍取得需經過另三兄弟，厝場範圍取得，需經過另三兄弟商 量通過，超過兩年拆除房屋，不用經過三兄弟同意，正身由 秋源、明洝兩年建造，護龍由明學（即原告之夫）、明堂建 造，大廳公用，「厝地大場」不足者，由中份田無條件提供 ，大約一丈左右。」等語，此有該分居合約書在卷可佐，然 該部分僅係所有財產分產之約定之一小部分，況且，關於所 謂「中份田」究何所屬，在約定書中並未明確約定，固然被 告辯稱係指原告所有系爭段252地號土地，然不論是否如此 解釋，顯然關於該約定前段「厝場範圍取得，需經過另三兄 弟商量通過，超過兩年拆除房屋，不用經過三兄弟同意，正 身由秋源、明洝兩年建造，護龍由明學（即原告之夫）、明 堂建造」之約定內容，與現在之使用現況不符，目前該建物 以及周圍環繞之位於系爭段727-4號土地區域，均無由莊明 學、乙○○建造任何「護龍（即側房）」，而原告所主張被
告戊○○重新興建正身即目前坐落在系爭段252號土地北側 鄰地之系爭段727-4號土地上之建物，並未經莊明學同意一 情，被告亦未加爭執，顯見，關於該復金部分（包含本件原 告所有系爭段252號土地）之約定之使用限制，均未依據所 約定之內容履行雙方之義務；況且從約定書約定空地公用之 目的，無非在維繫被告乙○○、丙○○、甲○○與原告先夫 莊明學間兄弟親族之使用和諧，且約定於「兩年」之期限， 揆之該約定書係於77年2月20日做成，迄今已逾20年之期間 ，顯然被告並未按照該約定興建區域以及使用方式履行；此 外，被告戊○○係經由拍賣程序買得系爭段727之4號土地中 應有部分十二分之十一，以及坐落其上之建物（即拆除正身 房後所興建之建物），而執行債務人原本係被告丙○○、甲 ○○、乙○○等情，業據本院調閱92年度執字第5111號執行 卷審閱無訛，則該建物與部分應有部分土地之所有權，既然 已經過拍賣之買賣程序移轉所有權，分居約定書之約定規範 效力如何，已非無疑義，換言之，相鄰系爭段252號、727 之4號土地所有人之關係，已非如分居約定書所約定之四兄 弟關係，而被告戊○○拆除三合院自行興建之正身建物，亦 未提供家族成員公用，顯見原分居約定書所約定之目的已經 不存在，且拘束之權利主體亦已變動為被告戊○○而非約定 書訂立人之四兄弟之一，應認約定書關於如附圖所示ABCDE 部分坐落在系爭段252號土地之空地等區域，有提供作「公 用」之使用義務已經不存在，否則豈非實際上僅係提供與「 戊○○」個人使用，明顯違反與該約定書之目的。從而，本 院認該約定書之約定，既非明確，且因雙方均未就該正身、 護龍之興建，以及土地之使用履行該約定書，況且系爭段 727之4號土地所有人已有更迭，被告所辯要求原告亦應依據 系爭分居約定書內容對於原告使用系爭段252號土地負有提 供被告等使用之義務，並不可採。㈡關於如附圖所示D之豬 舍、E之培灶地上物之事實處分權歸屬：原告主張如附圖所 示D之豬舍、E 之培灶等地上物為被告戊○○所興建一情， 固為被告等所否認，均辯稱為莊傳柳生前即已興建等語，經 查：原告所有系爭段252號土地上之如附圖所示地上物包括D 之豬舍、E之培灶，經本院赴現場履勘，顯示該DE之地上物 均已經十分老舊且屬未經保存登記之地上物，客觀上無從考 其興建年代與起造人別，而被告丙○○、甲○○、乙○○既 堅稱為莊傳柳所興建，原告亦無法積極舉證證明為戊○○興 建，尚難僅憑坐落所在推論為戊○○所興建，因之本院認該 DE地上物之存留期日已經久遠，以莊傳柳生前即興建為可採 ，應為莊傳柳所興建，惟該DE之地上物均未經保存登記，僅
有事實上之處分權而無法定登記之所有權，該地上物之事實 處分權，因莊傳柳之過世應由有繼承財產之繼承人所共同承 繼，而關於復金部分財產之繼承，依據系爭分居約定書之代 筆人即莊傳柳之女丁○○到庭供稱：「那是我寫的，但我不 知道哪塊地號分給何人，他們兄弟比較知道，他們自己照抽 籤」，「我們女兒拋棄繼承，只有兒子才分道財產，每個兒 子都有分道土地，分得哪些地我不知道」（見本院98年8月 31日審理筆錄），輔以分居約定書僅由被告等三人與原告之 先夫莊明學為財產分配歸屬之主體，被告所辯莊傳柳之其他 女兒如被告等所辯之丁○○、莊素女等女兒，顯然均無莊傳 柳財產之繼承權，亦即得繼承財產者僅被告甲○○、丙○○ 、乙○○、莊明學四人，而此分配方式，亦與早期臺灣民間 習俗相符，被告辯稱仍須為拋棄之約硬云云，尚非可採；而 依據分居約定書之記載，並未載明探究該地上物之處分權歸 屬，仍應由該四兄弟共同繼承而共有該地上物之事實上處分 權；而莊明學部分又已死亡，應由原告繼承該莊明學部分對 於地上物之事實處分權，堪以認定；從而，如附圖所示DE地 上物之事實處分權，應認歸屬於原告與被告丙○○、甲○○ 、乙○○四人公同共有，惟原告既為所坐落之系爭段252號 土地所有人，且土地之使用已經因鄰地即系爭段727之4號土 地所有人更易，且被告等並未切實履行關於土地使用之約定 ，而得認上開分居約定書之約定使用債之義務，已經消滅， 則原告自得請求拆除該地上物，至於拆除該地上物以為反對 意思之共有人即被告甲○○、乙○○、丙○○等為被告而訴 請拆除並返還所占用之原告所有土地，應為法之所許；被告 辯稱應將莊傳柳之女兒丁○○、莊素英應列為共同被告云云 ，此顯與該四兄弟、莊傳柳欲分配其財產之約定不符，亦與 丁○○、莊素英等已經拋棄其繼承之權利之事實相違，被告 顯難以此作為原告訴請拆除地上物行使所有權之訴訟障礙， 被告所辯，並非可採，原告訴請關於請求被告丙○○、乙○ ○、甲○○拆除如附圖所示DE之地上物部分，應予准許。㈢ 承上所述，被告等所辯關於系爭分居約定書之記載內容，雖 屬確有其事，然兩造均未依約履行，迄今已經逾20年，更何 況其中被告戊○○所興建建物，依照原告主張亦未經莊明學 同意，且正身建物已經為戊○○、甲○○等據為己用，而莊 明學、乙○○均未在該正房兩側有興建任何側房之事實，與 本院至現場履勘之現況相符，顯見該分居約定書關於三合院 建物之使用約定並未經履行，既然未經履行，而被告戊○○ 所有之系爭段727- 4號土地，又因拍賣之買賣關係受讓取得 ，顯見原來之分居約定書就土地使用限制之約定，已經喪失
拘束約定四兄弟之效力，四兄弟間所有權之行使，仍應以目 前登記之現狀為履行依據。從而，被告所辯原告負有移轉原 告所有系爭土地應有部分相當於163.5平方公尺之應有部分 與甲○○、莊明學、丙○○之抗辯，亦不足採（此部分實體 法上之權利義務關係經被告乙○○、丙○○、甲○○另案起 訴請求移轉所有權登記事件另繫屬本院98年度嘉簡字第70 1 號，亦經同日第一審宣判而同此認定）。而如附圖所示ABC 部分之空地、水溝、道路等區域，原本係提供坐落在北方鄰 地即系爭段727之4號土地所有人使用，今所有人已經更迭為 被告戊○○，而庭訊期間，被告等均不爭執包括戊○○、丙 ○○、甲○○、乙○○等然，均仍通行使用該區域，則原告 以其北側727之4號土地上建物（即原來約定書所約定正身房 舍區域所新建之建物）所有人戊○○為返還占有之被告，亦 堪認合法。從而，原告聲明請求被告甲○○、莊明學、丙○ ○應拆除如附圖所示DE地上物並將占用土地返還原告，以及 被告戊○○應將如附圖所示ABC部分土地返還與原告，應予 准許。㈣至於關於占用期間之不當得利，如附圖所示ABC部 分，既屬占用原告土地且為無權占用，原告主張被告戊○○ 應返還自97年10月起原告知悉時起算之占用利益，尚稱合法 ，依據系爭段252號土地於96年1月份之申報地價為每平方公 尺64元，有原告所提出之系爭段252號土登記謄本在卷足憑 ；本院斟酌系爭段252號土地位處於嘉義縣竹崎鄉覆鼎金區 域，該區域均為農業使用，距離公路尚有相當距離，繁榮程 度屬低等，被告戊○○占用之ABC部分係供通行、排水等使 用，是認被告戊○○所受相當於租金之利益，應按年以土地 申地價之年息百分之2計算為適當。被告戊○○所占用如附 圖所示ABC部分面積合計為（438+152+42=632）632平方公尺 ，，以申報地價年息百分之2計算，被告戊○○每年相當於 租金之利益為809元（計算式：64元×632×2﹪＝809 元， 小數點以下四捨五入），至本件言詞審理終結後宣判時之日 即98年12月30日止，已經產生之不當利益為1,011元（809× 1.25（即一年又三個月）=1011，小數點以下四捨五入）以 及自起訴狀繕本送達翌日即98年3月27日起至清償日止按年 息百分之五計算之遲延利息部分之請求為有理由，逾此範圍 之請求，與法尚有未合，應予駁回。又本件原告勝訴部分， 為依據簡易訴訟程序所為被告敗訴判決，應依職權宣告假執 行。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，且與 判決基礎不生影響，爰不另一一論述。又本件原告先位聲明 部分，除關於占有不當得利之範圍部分駁回外，均已准許其
請求，而原告備位聲明之請求部分，關於該無權占有之不當 得利返還部分亦無不同之主張，爰不再另就備位聲明部分為 論究無理由，附此敘明。
八、據上結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依 民事訴訟法第436條第2項前段、第79條、第389條第1項第3 款，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 黃國益
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。民事訴訟法第436條之24第2項規定：對小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官 陳湘蓉