臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第一三號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 孫智仁律師
被 上訴人 行政院原住民委員會
法定代理人 陳建年
訴訟代理人 陳彥勝律師
被 上訴人 乙○○
高芳蜂
右二人共同
訴訟代理人 林榮和律師
右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十日台灣屏東地
方法院八十九年度訴字第九三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人乙○○、高芳蜂應將座落屏東縣來義鄉○○段第一六○五地號林地內，如附圖所示斜線部分面積一‧二五八０公頃土地上之地上物剷除，並將土地交付被上訴人行政院原住民委員會，再由被上訴人行政院原住民委員會交付上訴人。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔乙○○、高芳蜂。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人乙○○、高芳蜂應將座落於屏東縣來義鄉○○段一六○五地號土地內， 如原審囑託屏東縣潮州地政事務所土地複丈成果圖所示紅色線部分面積一點二五 八○公頃土地全部地上物剷除，將土地交還予被上訴人行政院原住民委員會，再 由被上訴人行政院原住民委員會交付予上訴人。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠上訴人之前夫鄞秋天承租本件系爭土地，鄞秋天死亡其後承租權由上訴人繼承， 上訴人已於八十七年一月十三日辦理承租人變更登記，故上訴人就系爭土地自有 租賃權源。系爭土地於六十九年十二月二十三日租賃期滿後，從未解約，仍然續 租，且屏東縣來義鄉公所亦准許上訴人繼續承租使用該土地。 ㈡被上訴人乙○○、高芳蜂竊佔系爭土地之事實，業經鈞院八十九年度上易字第六 七九號刑事判決確定在案，並有屏東縣來義鄉公所九十年十二月十日 (九○)來 鄉農字第八九九五號函載稱：「更正該地使用人為甲○○」之公文書可佐，足證 被上訴人乙○○、高芳蜂等二人為無權占有之事實。至於被上訴人乙○○、高芳 蜂等二人雖主張其於系爭土地種植樟樹係經屏東縣來義鄉公所審查核准，惟縱使 如此，亦屬來義鄉公所之核准錯誤所致，且來義鄉公所前開函件已載明：「本所 前因現勘造林地時，確有疏忽情事，未明確指示地主身分及土地位置，才造成登 記錯誤」等語，故被上訴人乙○○、高芳蜂經核准造林，純屬來義鄉公所之核准
錯誤，足證系爭土地之租用人應為上訴人無疑。 ㈢被上訴人乙○○、高芳蜂既然無權占有系爭土地，則系爭土地之管理機關行政院 原住民委員會即應依民法第七百六十七條之規定將該土地收回。惟行政院原住民 委員會迄今未對被上訴人乙○○、高芳蜂為催討，將系爭土地收回，再依租賃關 係交付予上訴人使用收益，顯然原住民委員會有怠於行使權利情事，是上訴人依 民法第二百四十二條之規定，自得行使代位權。三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提屏東縣來義鄉公所八十六年六月二十四 日財經字第四○七九號函、八十七年一月十五日財經字第四○五五號函、八十七 年三月三十日財經字第九二四七號函、九十年十二月十日 (九○)來鄉農字第八 九九五號函影本各一份、屏東縣來義鄉山地保留地出租林地政府分收處分木竹價 金及調查經費繳款通知書影本各一份、屏東縣來義鄉○○村○○段山地保留地聲 請登記租用審查清冊影本一份、屏東縣來義鄉山地保留地土地調查清冊影本一份 、屏東縣來義鄉望嘉村山地保留地使用清冊影本一份、屏東縣來義鄉原住民保留 地土地資源利用現況清查底冊影本一份、台灣省山地保留地租地造林契約書及共 有承租人簽約名單影本各一份、土地分配協議書影本一份為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免宣告假執行。二、陳述：
㈠上訴人之前夫鄞秋天承租本件系爭土地係依據「台灣省山地保留地管理辦法」第 七條第一項第三款、第十六條之規定，經屏東縣政府五十九年十二月二十三日屏 府山經字第一○一一二○號令核准由屏東縣來義鄉公所會同訂立租地造林契約書 ，期間自五十九年十二月二十三日起至六十九年十二月二十二日止。 ㈡按租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，民法第四百五十條第一項定 有明文。本件上訴人之前夫鄞秋天承租系爭土地之期限至六十九年十二月二十二 日止，因未再續租，租賃關係已經消滅。又「債權人代位行使之權利，原為債務 人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三 人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地」，此有最 高法院五十年台上第四○八號判例可參。本件被上訴人乙○○、高芳蜂為響應政 府鼓勵造林，於八十五年初向來義鄉公所申請於系爭土地上造林，當時系爭土地 上並無承租權之登記，且經來義鄉公所派人至現場勘查確實無人種植作物，始准 許被上訴人乙○○、高芳蜂二人種植樟樹。故被上訴人乙○○、高芳蜂既經核准 於系爭土地上造林，揆諸上開最高法院判例意旨，上訴人自無代位行使權利之餘 地。
三、證據：援用第一審所提之證據。
丙、本院依職權向行政院原住民委員會函查系爭土地有無委託屏東縣來義鄉公所代為 出租予原住民，並向屏東縣來義鄉公所函查系爭土地之承租人為何人，期滿有無 續租，有無於八十五年間准許將系爭土地由乙○○、高芳蜂種植樟樹等事項。 理 由
一、被上訴人行政院原住民委員會之法定代理人已變更為陳建年，茲依民事訴訟法第 一百七十條之規定聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、本件上訴人起訴主張：座落屏東縣來義鄉○○段第一六○五地號，面積二三‧三 三九四公頃土地為上訴人之前夫鄞秋天與訴外人連拉武、詹同志、高天賜等四人 於民國（下同）五十九年向當時管理系爭土地之屏東縣來義鄉公所各依土地面積 四分之一共同承租，並各依面積四分之一種植相思樹和芒果，鄞秋天於六十七年 七月三十日死亡後，上訴人乃繼承該土地之承租權利，並於八十七年一月十五日 向來義鄉公所辦理繼承土地承租權利登記，嗣於八十七年三月間，發現被上訴人 乙○○、高芳蜂二人於上訴人所租管之系爭土地如附圖所示斜線部分面積一點二 五八○公頃土地上將上訴人種植之相思樹砍除，改種樟樹，妨害上訴人租賃權之 行使，經上訴人提出告訴，被上訴人乙○○、高芳蜂之竊佔罪行，業經本院以八 十九年度上易字第六七九號刑事判決確定在案，足證被上訴人乙○○、高芳蜂無 權占有系爭土地，系爭土地之現管理人即被上訴人行政院原住民委員會怠於行使 物上請求權收回土地，並依民法第四百二十三條規定交付予上訴人，上訴人爰依 民法第四百二十三條規定，並物上請求權及代位權之法律關係，請求被上訴人乙 ○○、高芳蜂應將系爭土地之地上物剷除，並將土地交付被上訴人行政院原住民 委員會，再由行政院原住民委員會交付上訴人。三、被上訴人則以：上訴人之前夫鄞秋天與來義鄉公所所訂之租約於六十九年十二月 二十二日屆滿後，未再續租，租賃關係已經消滅，故上訴人於八十七年一月十五 日向來義鄉公所辦理繼承土地承租權利登記，即屬無據。且被上訴人乙○○、高 芳蜂等二人係於八十五年間向屏東縣來義鄉公所申請造林，經來義鄉公所審查系 爭土地無他人承租登記並派員至現場勘查確認無他人種植作物後，始准許被上訴 人乙○○、高芳蜂種植樟樹，該二人於系爭土地上種植樟樹既經政府機關核准， 即非無權占有，上訴人自不能代位請求排除侵害等語，資為抗辯。四、上訴人主張屏東縣來義鄉○○段第一六○五地號，面積二三‧三三九四公頃土地 為上訴人之前夫鄞秋天與訴外人連拉武、詹同志、高天賜等四人，於民國五十九 年間向當時管理系爭土地之屏東縣來義公所各依土地面積四分之一共同承租，並 各依面積四分之一種植相思樹和芒果，鄞秋天於六十七年七月三十日死亡，上訴 人為鄞秋天之配偶，繼承該土地之承租權利，並於八十七年一月十五日始再向來 義鄉公所辦理繼承土地承租權利登記，而被上訴人乙○○、高芳蜂占有上訴人所 租管之系爭土地如附圖所示斜線部分面積一點二五八○公頃土地，並於其上種植 樟樹等事實，業據上訴人提出土地登記簿謄本、地籍圖及本院八十九年度上易字 第六七九號刑事確定判決為證，復有租地造林契約書在卷為憑，並經原審法院履 勘現場，製有履勘筆錄並囑託屏東縣潮州地政事務所派員實施測量，製有如附圖 所示之複丈成果圖在卷可稽，被上訴人對此亦不爭執，應堪信為真實。茲兩造所 爭執者，為被上訴人乙○○、高芳蜂占有系爭土地種植樟樹是否為有權占有？此 為本件之重要爭點，應先予究明。經查：
㈠系爭土地本由上訴人之前夫鄞秋天承租，鄞秋天死亡後由上訴人繼承，上訴人並 於八十七年一月十三日辦理承租人變更登記，並經來義鄉公所准許上訴人使用系 爭土地等情，有上訴人與鄞秋天之子女鄞美珠、鄞秋香、鄞秀才、鄞美瑛等四人
所立之土地分配協議書 (見本院卷第八○頁)及屏東縣來義鄉公所八十七年一月 十五日財經字第四○五五號函 (見本院卷第六七頁)在卷可按，是上訴人就系爭 土地有租賃權乙節，應堪認定。被上訴人雖辯稱鄞秋天租用土地之期間為五十九 年十二月二十三日起至六十九年十二月二十二日止，期滿未再續租，租賃關係已 經消滅云云。惟查：系爭土地於六十九年十二月二十三日租賃期滿後，從未解約 ，仍然續租，此觀來義鄉公所於七十三年六月十五日及七十四年八月十六日仍繼 續通知鄞秋天應繳交種植芒果之分收處分金四千元及七千二百八十元自明，並有 繳款收據影本二紙在卷可稽 (見本院卷第七一頁)，上訴人茍未於七十三年六月 十五日繳納種植芒果樹之第一次分收處分金四千元，依法來義鄉公所即應終止租 賃契約，更不會於七十四年八月十六日通知鄞秋天繳納第二次之分收處分金，足 見上訴人確已如期繳納租金，依民法第四百五十一條默示更新之規定，即應視為 以不定期限繼續租賃契約。且來義鄉公所亦准許上訴人繼續承租使用該土地，並 發函上訴人告稱：「本件造林糾紛案 (來義鄉○○段第六○五地號)經法院判決 乙○○、高芳蜂確有竊佔情事，理應據此更正該地使用人為甲○○」 (來義鄉公 所(九○) 來鄉農字第八九九五號函，見本院卷第七○頁)等語，足認被上訴人辯 稱上訴人就系爭土地之租賃關係已經消滅等語，要非可採。 ㈡本院八十九年度上易字第六七九號刑事確定判決，認定被上訴人乙○○、高芳蜂 確有於八十四年間將系爭土地上原種植之相思樹及芒果砍除，改種樟樹等情，並 判決被上訴人乙○○、高芳蜂竊佔罪行成立在案，此有該判決影本可證。被上訴 人乙○○、高芳蜂雖以其於系爭土地種植樟樹係經來義鄉公所審查核准，並非無 權占有等語置辯，惟依渠提出之屏東縣來義鄉公所八十九年十一月三日來鄉農業 字第九０三０號函載（原審卷五二頁）載：「㈡台端（乙○○）因響應政府造林 獎勵政策，於民國八十五年初以一六０五號原住民保留地向本所申請種植造林， 本所旋即派員現勘後，同意列入本鄉八十五年度森林保育計劃─種植造林輔導戶 ，並於同年兩季時，依申請造林面積配撥樟樹苗木進行造林有案。㈢植木造林六 個月後亦即翌年（八十六年）二月間本所會同縣府人員進行造林成活率檢測，結 果均符合規定，隨即五月間發放該獎勵金新台幣壹拾萬元整，惟事後因發現該筆 土地為該村民等二十餘人多年未解之糾紛地，為免擴大紛爭，徒增困擾，本所除 轉知台端等嗣後將參依土地歸屬確定結果，再處理原領獎勵金及暫緩發放該筆等 第二年起之撫育管理費外（已立切結書），本所並就雙方土地爭議部分召開協調 會數次後，初步原已取得解決之共識，然並未依協議履行。」，並有來義鄉原住 民借留地森林保育計劃造林撫育紀錄卡在卷（原審卷五五頁）。八十六年十一月 五日第二次協調會紀錄（原審卷三三頁）結論亦記載「望嘉段一六０五號之原登 記租用人連正勝、高秋桂、詹汝梅、甲○○四戶先赴現場實地作個別土地使用界 址劃分，之後與現使用人個別協議，再憑協議之報所處理」。顯見係本件被上訴 人乙○○、高芳蜂擅自在本件上訴人租管之系爭土地人占地開墾，再以響應政府 造林獎勵政策為由，向屏東縣來義鄉公所申請種植造林，並向該所領取獎勵金， 屏東縣來義鄉公所僅止於獎勵造林，不能因此遽謂屏東縣來義鄉公所核准本件被 上訴人乙○○、高芳蜂使用系爭土地，渠等並非無權占用，況查來義鄉公所九十 年十二月一日（九０）來鄉農字第八九九五號函亦稱：「本所前因現勘造林地時
，確有疏失情事，未明確指示地主身分及土地位置才造成登記錯誤，本所將收回 已發放 (予乙○○、高芳蜂）之造林獎勵金」，至為明瞭。且被上訴人乙○○於 領取造林獎助金十萬元後，因發現系爭土地權利人與實際現況不符，乃立切結書 同意遵照嗣後土地協調之結果處理，絕無異議 (見原審卷第九一頁)，足見乙○ ○亦應知悉其於系爭土地上種植樟樹為無權占有，否則即無書立此切結書之必要 ，從而被上訴人乙○○、高芳蜂辯稱其非無權占有乙節，亦不足採。 ㈢綜上所述，上訴人就系爭土地有租賃關係存在，而被上訴人乙○○、高芳蜂占有 系爭土地種植樟樹則屬無權占有。
五、查系爭土地為中華民國所有，被上訴人行政院原住民委員會現為管理機關，有上 開土地登記謄本在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，被上訴人行政院原住民委員 會自應繼受上訴人承租系爭土地之出租人地位。按出租人應以合於所約定使用、 收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之 狀態，民法第四百二十三條定有明文。經查，出租予上訴人之系爭土地於八十五 年間由被上訴人乙○○、高芳蜂二人無權占有，已如前述，被上訴人行政院原住 民委員會自得本於物上請求權對無權占用系爭土地之被上訴人乙○○、高芳蜂行 使所有物返還請求權後，依民法第四百二十三條之規定交付予上訴人，茲被上訴 人行政院原住民委員會怠於行使權利，上訴人基於代位權之行使，訴請被上訴人 乙○○、高芳蜂應將系爭土地上之地上物剷除，將系爭土地交還被上訴人行政院 原住民委員會，再由行政院原住民委員會交付予上訴人，於法即屬有據，應予准 許。原審疏未詳查，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決為 不當，求予廢棄改判，洵有理由，應由本院廢棄改判之。上訴人勝訴部分，兩造 均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，因本件一經本院判決即告確定， 無宣告假執行之必要。
六、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十九條、第八十五 條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十八 日 臺灣高等法院高雄分院民事第五庭
~B1審判長法官 蔡明宛
~B2法 官 林健彥
~B3法 官 周慶光
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日~B法院書記官 郭蘭蕙