政府採購法
高雄高等行政法院(行政),訴字,105年度,288號
KSBA,105,訴,288,20170426,1

高雄高等行政法院判決
105年度訴字第288號
民國106年4月5日辯論終結
原 告　瑞昶科技股份有限公司
代　表　人　史麗芬
訴訟代理人　林石猛　律師
　　　　　　張宗琦　律師
　　　　　　陳奕安　律師
被 告　臺灣港務股份有限公司高雄港務分公司
代　表　人　陳劭良
訴訟代理人　王伊忱　律師
　　　　　　鄭美玲　律師
　　　　　　蕭乙萱　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國105年5月27日工程訴字第10500164950號申訴審議判斷
，提起行政訴訟，本院判決如下︰
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、程序事項：
本件被告代表人原為黃國英，嗣於本件訴訟繫屬中變更為張 國明，嗣後再變更為陳邵良，其等均已具狀聲明承受訴訟， 此有行政訴訟聲明承受訴訟狀及代表人變更資料（本院卷2 第181-187頁、第295-299頁）在卷足憑，於法核無不合，應 予准許。
二、事實概要︰
緣原告參與被告辦理之「○○土地開發計畫污水處理廠新建 工程」採購案(下稱系爭工程)，由原告得標，雙方並於民國 103年8月27日簽訂工程採購契約(下稱系爭契約)，履約期限 依系爭契約第7條約定，原告應於被告通知日起7日內開工， 於開工之日起465日內竣工。嗣因原告遲未進場履約施工， 經被告多次催告後仍不履行，被告遂以103年12月3日高港採 購字第1033222388號函(下稱103年12月3日函)通知原告終止 契約，並於103年12月22日以高港採購字第1033222414號函( 下稱原處分)通知原告將依政府採購法(下稱採購法)第101條 第1項第12款規定將其刊登政府採購公報；原告不服，以104 年1月8日（104）昶環字第0000000號函提出異議，經被告以 104年1月23日高港採購字第1043221082號函駁回其異議（下 稱異議處理結果函）；原告猶未甘服，提出申訴，亦遭申訴



審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)系爭契約係因不可歸責原告事由致解除或終止，被告以原告 有採購法第101條第1項第12款情形為由，將原告刊登政府採 購公報為違法行政處分：
1、被告於招標階段即已知悉系爭工程場址(下稱系爭場址)幾乎 完全由爐石渣回填而有回脹風險，卻未於招標文件揭露此項 重○○質資訊，故本件顯有可歸責被告之發包程序瑕疵： (1)系爭場址位於○○計畫近程第1期工程海堤工程旁，系爭場 址係由營建廢棄物及爐石回填而成的海埔新生地。轉爐石為 自轉爐煉鋼時加入大量石灰石作為除渣劑，倒渣冷卻後形成 轉爐石。轉爐石因具有游離氧化鈣（f-CaO）、游離氧化鎂 （f-MgO）等有水合特性之化合物而易吸濕膨脹，如台江大 道、高雄港122號碼頭均以轉爐石作為路基材料，因轉爐石 不均勻回脹而導致路面波浪或龜裂。工程實務上轉爐石多利 用於堤防、海礁、臨時工程或水下填築物，但目前國內除本 件外，並無將結構物建築於轉爐石回填層之案例。 (2)被告最早於101年6月間即已知悉系爭場址回填之爐石渣存在 回脹風險：
①被告於100年11月委託○○工程服務有限公司(下稱○○公司 )辦理「○○土地開發計畫公共設施興建工程設計及監造委 託技術服務工作」，○○公司於101年6月完成地質鑽探成果 報告書(下稱○○公司報告書)，就基址地質調查結果進行研 判分析。該報告書前言已論及「由於本基址係由營建廢棄物 及爐石回填而成的海埔新生地…轉爐石本身具遇水膨脹及膨 脹不均勻特性，過去有應用轉爐石作為路基材料造成損害案 例。若於本基址上方構築道路及建築物，後續可能因雨水入 滲引致轉爐石發生不均勻回脹現象，造成…建築物被抬昇引 致角變量過大，進而造成未來完工結構體產生裂紋現象…」 該報告書結論(1)指出：「本基址轉爐石地層後續仍存在回 脹風險。」另依101年10月完成之「○○土地開發計畫－自 由貿易港區第1期環境影響說明書（定稿本）」（下稱環說 書定稿本）之「意見答覆及辦理情形（五）」已有：「由於 轉爐石均含有f-CaO，顯示本計畫區轉爐石地層後續仍存在 回脹風險，故施工期間將以灑水及臨時集水坑等方式，使區 內轉爐石遇水能適度提早反應回脹，降低回脹之風險。」之 記載。
②再查「中華民國國家標準：公路或機場底層、基層用碎石級 配粒料」CNS1535,A1080之3.4⑵所載，爐石渣因具有水合特 性，故應經養治或其他已知之處理方式降低其膨脹潛能至理



想程度，且依CNS15311測試，其7天膨脹量不得超過0.5％。 然依據○○公司委託○○工程顧問股份有限公司(下稱○○ 公司)試驗，於102年7月4日完成之「○○爐石渣浸水膨脹試 驗結果」(下稱○○公司報告)記載，純爐石之浸水膨脹試驗 （7天平均值）為4.48％，約為標準容許值之9倍。惟被告卻 未於隨後（102年8月）開始之系爭場址鑽探作業分析中就爐 石渣進行相關試驗與評估分析，尤其未將前開○○公司報告 於招標文件中揭露。直至系爭工程開標後，原告為釐清工程 場址地質特性而多次接洽○○公司，始於103年8月15日取得 前開報告。
③另依被告委託○○工程有限公司(下稱○○公司)、魏智明○ ○技師事務所於102年9月完成之「○○土地開發計畫污水處 理廠新建工程規劃設計及監造工作委託技術服務場址鑽探作 業成果報告」(下稱○○公司報告書)，其附錄B鑽孔柱狀圖 顯示，22個鑽孔之地表下平均約15.3公尺內之標準貫入試驗 200餘筆N值數據有73％大於100，且平均值高達85。然被告 仍未於招標文件揭露前開成果報告，原告係於執行系爭工程 植入式基樁與進流抽水站臨時擋土設施計畫時，透過本件設 計監造廠商○○○工程顧問股份有限公司(下稱○○○公司) 不斷溝通後，直至103年8月11日始自○○○公司取得前開報 告書。
(3)工程實務上均係由招標機關事前完成地質鑽探，並應於招標 階段依法公開資訊，主動提供擬參與投標之廠商參考。於系 爭場址係回填爐石渣之特殊情形下，被告更有必要本於誠信 原則提供回填層之資訊供原告參考。由被告於招標前即取得 ○○公司報告書、○○公司報告、○○公司報告書(下稱系 爭3份報告)，可稽被告早已得知系爭場址回填之爐石渣有回 脹風險而將影響工程結構物之安全。是以，相較於原告，被 告就系爭場址地質狀況享有資訊優勢，卻未於招標文件中揭 露其所掌握之地質狀況資訊，致原告依據錯誤資訊而投標， 故本件係出於被告於招標時有違誠信原則，未提供主要資訊 ，而顯有可歸責於被告之發包程序瑕疵。
2、系爭工程設計與招標文件並未針對控制或降低爐石渣回脹率 進行任何評估設計與妥適處理，故本件有顯可歸責被告設計 不當之實質瑕疵：
(1)被告早已取得之系爭3份報告均指出系爭場址回填之爐石渣 有回脹風險：○○公司報告書第54頁指出：「○○計畫區係 由營建廢棄物及爐石回填而成的海埔新生地。轉爐石本身具 遇水膨脹及膨脹不均勻特性。」第44頁指出：「本基址利用 轉爐石進行填築期間，並無國家規範可供依循，且未進行水



下填築，使得基址轉爐石並未全部浸泡於水中，無法加速水 化反應，其殘餘回脹潛勢，仍可能影響後續新建路面及建築 物等結構。」第63頁指出系爭場址「後續殘餘回脹潛勢仍會 影響未來路面與結構體」，並作成「依據3個試體f-CaO檢測 結果均含有f-CaO，顯示本基址轉爐石地層後續仍存在回脹 風險」之結論。另環說書定稿本之審查回覆亦載有應將爐石 渣浸水以提早膨脹反應等改善措施。○○公司報告則證實本 件爐石渣之膨脹率遠大於CNS1535,A1080所規定之7天膨脹量 應小於0.5％之國家標準，可稽被告已知悉系爭場址回填之 爐石渣仍存在回脹風險。然於○○公司報告書中卻查無系爭 場址爐石渣膨脹率之採樣分析等相關試驗，可稽被告與○○ ○公司於系爭工程設計階段，顯然未就爐石渣回脹風險進行 任何評估設計與妥適處理。
(2)原告於103年9月17日及10月16日之協調會議中，均就系爭場 址回填爐石渣之回脹風險對系爭工程結構體安全之疑義要求 澄清，並多次以函文表達應予釐清。於103年9月17日施工前 協調會議紀錄結論第3點有「為瞭解工址基地內爐石渣之膨 脹性是否符合設計條件，請設計監造單位○○○公司會同施 工廠商及本公司承辦單位取樣送驗檢測爐石膨脹率，試驗結 果請○○○公司辦理檢討設計條件檢核及因應措施，檢測費 用由本分公司該工程管理費用支應。」之記載，可稽被告係 直至該次協調會議時，因原告不斷反應始正視上開問題。惟 爐石渣膨脹試驗與檢討設計條件檢驗及因應措施，本應於地 質調查階段即已完成。被告與設計監造廠商顯然未重視爐石 渣回填之回脹風險對於系爭工程基礎工程與結構體安全之重 要性。
(3)綜上，被告早知系爭場址回填之爐石渣膨脹率遠大於國家標 準之容許值，並已知控制或降低爐石渣膨脹率之改善方式。 ○○○公司同時受被告委託執行環說書定稿本之編撰，○○ ○公司並已取得被告提供之○○公司報告書，亦知基址回填 轉爐石存在回脹風險，且曾答覆環評委員承諾將採取措施以 改善轉爐石回膨問題，但被告對於○○○公司針對系爭工程 相關之鑽探作業並未進行基址轉爐石調查，也未設計轉爐石 膨脹性改善工程，卻予以審核通過，顯有設計不當之實質瑕 疵與對系爭工程招標文件審核不週延之瑕疵。
3、被告就場址地層性質有資訊優勢，未主動揭露相關資訊有違 採購法第1條之立法精神與系爭契約施工說明書(下稱施工說 明書)貳、一般條款第8.3。原告合理信賴被告招標文件對系 爭場址地層性質之記載，實無可歸責事由：
(1)原告考量是否參與投標、使用工程方法及報價依據等，均以



被告委託專業顧問公司所製作之招標文件作為信賴基礎。被 告於施工說明書特別條款第11.1載明：「本基地調查深度範 圍內主要為回填爐石渣、磚石、粉質細沙、粉質黏土及砂質 黏土交錯沉積‧‧‧。」原告合理信賴被告提供之前開資訊 ，認為系爭場址地質組成確如施工說明書所載。惟原告於開 標後自○○○公司取得○○公司報告書，方知系爭場址地層 竟主要由爐石渣回填而成，與前揭特別條款第11.1所載大相 逕庭。且依○○公司報告，回填爐石渣之浸水膨脹試驗之7 天平均值高達4.48％，不僅遠超過中華民國國家標準：公路 或機場底層、基層用碎石級配粒料CNS15311「7天膨脹量不 得超過0.5％」之規定，更違反施工說明書貳、一般條款第 8.3「路基級配料經工程司同意採用爐石級配時，不得採用 會發漲、不穩定、有毒或含輻射之材料…」之規定，可稽系 爭場址之地層因回填大量爐石渣故膨脹量甚高，與一般工程 之地層有重大差異。此種特殊地質必須透過鑽探試驗始能得 知，實非依照一般投標程序，合理信賴未說明爐石渣膨脹率 與相關試驗招標文件之原告於投標前可得知悉。 (2)系爭場址地質特殊，其回填爐石渣因存在回脹可能，除須考 量是否須變更契約設計外，亦將對工程結構體安全、施工品 質等造成嚴重影響。被告於103年10月16日施工協調會議時 雖辯稱：「…係屬工程技術上之疑義或執行爭議，應於施工 時再與設計/監造單位協調透過專業討論釐清。」「…且依 招標文件規定承包商應先親自至現場切實瞭解工地特性現地 及鄰近區域狀況與土壤狀況，若有影響其投標報價，亦應於 開標前提請招標機關釋疑…。」等語，與採購法第1條之立 法精神相違，殊不可採。蓋地質特性不可能僅以現地目視即 可瞭解，被告於招標文件中未就系爭場址回填爐石渣有回脹 風險乙事提供任何檢驗報告與說明，實無法期待原告於開標 前就回脹風險乙事有所認知而提請被告釋疑。
4、系爭工程施工協調會議係於103年10月16日召開，會議中就 系爭場址地質可能產生之重大風險雙方未能達成共識，被告 始終無視原告之請求，且於地質問題未獲解決之下，被告仍 限定原告須於4日內進場施工，期間過短，顯不合理。被告 旋於103年10月31日寄發存證信函終止系爭契約，就影響原 告重大權益事項未給予原告合理期間，即片面作成決定，有 違行政程序法第8條之規定。況依系爭契約之約定，工期共 計405天，原告於103年9月22日開工，至被告發存證信函終 止契約為103年10月31日，顯不該當系爭契約第21條「(一) 5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。 」之要件。




5、原告一再發函表達應釐清爐石渣回脹風險對系爭工程結構體 安全之疑慮，並提出願自費實施補充調查與測試，以釐清疑 義，待釐清疑義後再進場施工之請求，符合契約約定與工程 慣例，故本件係不可歸責於原告致解除或終止契約： (1)於103年9月17日施工前協調會議中，原告提出系爭場址應先 進行回填層爐石渣膨脹測試與改善工法，被告當時係同意就 「工址基地內爐石渣之膨脹性是否符合設計條件」乙事進行 檢測，檢測費用由被告以工程管理費用支應，可知被告亦認 為轉爐石膨脹率就系爭工程而言確實有檢測必要性。 (2)按系爭工程建築物結構鋼筋混凝土標準圖一般說明(下稱標 準圖一般說明)：「陸、基礎工程2.基礎工程施工前或施工 中，承造人應對工地地質調查進行確認工作，以確認土層分 佈和土層性質並與設計用地質調查報告書（可向設計人或業 主洽詢）比對是否相符；如有疑義應既刻停工，並洽請監造 人和設計人處理。」本件原告係於得標後始得知系爭場址回 填之爐石渣回脹風險對工程結構物安全有重大影響，旋即依 前開圖說規定比對設計用地質調查報告書，發現有重大疑義 ，遂依前揭圖說規定請求願意自費進行補充調查測試，並表 示於地質重大疑義釐清後再行施工。原告上開提請進行補充 調查測試釐清疑義再行施工之請求，係履行系爭契約之行為 ，惟被告卻據此稱原告無正當理由而不履行契約，被告之辯 稱不僅與圖說規定不符，更與誠信原則相違。
(3)系爭工程歷經高達5次流標紀錄，被告於第6次招標時未將調 查報告列入招標文件，僅執著於原告於得標後是否儘速進場 施工，對於原告提出之工程疑義與補充測試均置之不理，此 等作為對於原告甚為不公。原告基於善良管理人之注意義務 ，依標準圖一般說明陸、基礎工程第2點之規定，於施工前 提出補充調查測試以釐清前述疑義，俾供檢核克服轉爐石回 脹性對結構物安全設計條件與因應措施與工程施工依據，此 亦符合103年9月17日施工前協調會議結論三：「…請設計監 造單位○○○公司會同施工廠商及本分公司承辦單位取樣送 驗檢測爐石膨脹率，試驗結果請設計單位（○○○公司）辦 理檢討設計條件檢核及因應措施，…。」又基礎工程為本件 工程第一個施工要徑且重要項目，故原告本項補充調查測試 以釐清疑義再進場施工之請求，顯屬有據，且有其必要性與 急迫性。
6、「標準貫入試驗」之平均N值與工程施工要徑、施工方式等 有密切關連。○○公司報告書之結論與附錄所載之N值有重 大差異，如未先予釐清，原告無從撰寫基礎工程施工計畫書 ，原告因此遵從○○工程技師之建議補行相關測試，實有必



要。惟被告無視爐石渣回脹可能對結構物造成之重大損害， 執意要求原告限期施工，實有違誠信原則，從而不可歸責於 原告：
(1)在○○工程之地質鑽探中，標準貫入試驗Standard Penetrat ion Test（SPT）之「N值，（N Value of Standard Penetr ation Test）」係用於研判地層之軟弱或緊密程度，為應用 最廣之調查手段之一。○○公司報告書附錄B所載22個鑽孔 標準貫入試驗之平均N值為85（然該成果報告第63頁之結論 卻記載平均N值為30），依本件於申訴審議時囑託中華民國 ○○工程技師公會(下稱技師公會)所做○○土地開發計畫污 水處理廠新建工程地質特性履約爭議鑑定報告書(下稱技師 公會鑑定報告)之結論第3、4、5點，針對系爭場址有關標準 貫入測試N值為「存在明顯差異」「對鋼鈑樁打設及植入式 基樁施工機具之選擇將有所影響」等記載可知，系爭工程場 址之N值，影響系爭工程首要施工要徑、施工方式與原告欲 選擇何種機具施工等甚鉅。因此，本件成果報告之平均N值 究竟何者為真，攸關原告應如何撰寫基礎工程施工計畫書， 亦與原告及分包廠商如何辦理基礎工程施工與分包金額有密 切關連。
(2)因被告遲未處理控制或降低系爭場址爐石渣回脹率疑義，原 告即依據招標文件圖說規定與○○工程技師之建議，提出願 自費實施補充調查與測試，以釐清疑義之請求函文。如原告 未遵從專門技術人員之○○工程技師所提補充調查之要求， 無視系爭場址地質疑義貿然進場施工，日後果然發生結構體 因爐石渣回脹而受損之情事，原告承攬系爭工程反而顯有疏 失。復依前揭鑑定報告所載「3.鑑定鑽孔於回填層分布深度 範圍內之標準貫入測試N值顯示僅局部深度之N值大於50，而 鑽探報告鑽孔回填層深度範圍內之N值則普遍大於50，兩者 之間存在明顯差異；至於招標文件特別條款第11，則未述及 回填層之標準貫入試驗N值。」可知，系爭地質狀況與招標 文件不符係可歸責於被告。
(3)系爭場址之地質資訊已構成締約基礎，系爭地質狀況與招標 文件不符係可歸責於被告，惟原告本於誠信，避免貿然施工 導致原、被告雙方損害，而損及公共利益，遂遵從○○工程 技師之建議，提出「願自費實施補充調查與測試，以釐清疑 義」之請求函文，並提出「待釐清疑義與相關因應處理之後 ，另訂開工起算日」之請求，其所需期程僅需30天，詎料竟 未獲被告同意。依照一般參與投標廠商之合理思考與專業知 識，如本件投標文件已載錄系爭3份報告，廠商於投標時即 可知悉系爭場址回填之爐石渣迄今仍存在回脹風險，而得充



分審酌是否投標、決定投標金額、工程招標文件詳細價目表 等文件內容是否合理。惟原告於招標文件內容諸多缺漏情況 下，仍努力履行契約，除於被告所訂期限屆至前派員親赴被 告處提出願「自費實施補充調查與測試以釐清疑義」之合理 要求外，並另於103年10月22日與同月27日以書面函請被告 同意，期以妥善解決本件爭議。以上行為充分表達原告從未 間斷履行系爭契約，並願意持續履約之誠意，然被告無視爐 石渣回脹可能對結構物造成之重大損害，執意要求原告限期 施工，實有違誠信原則，從而不可歸責於原告。 7、被告未於招標文件揭露其早已取得之前揭地質鑽探數據與爐 石渣膨脹量等資料，行為有違誠信原則於先，卻又於系爭工 程圖說與契約中約定原告須負全部施工責任並承擔結構物保 固5年之責任，同有違誠信原則：
(1)依最高行政法院101年度判字第958號判決：「政府採購行為 其本質上仍屬私法契約行為，基於私法自治之契約自由原則 ，交易當事人得依自由意思決定是否締約及締結何種內容之 契約。」「系爭工程契約成立後，兩造之權利義務，固應依 契約規定，如有未盡周全之處，則得依契約之本旨、民法之 相關規定及誠實信用原則加以補充。」陳自強教授之論文指 出：「若機關在審查投標文件時即可確定投標廠商估算有誤 ，以此價格廠商必不願承作，機關明知投標廠商有估算錯誤 ，標價與工程之完成已顯失公平，以此價格承作對廠商已超 出其容忍之限度，而仍執意決標予該廠商，有違反誠信原則 之嫌。…德國學者Flume即認為表意人得援用締約上過失並 結合誠實信用原則，主張錯誤，其法律效果為：相對人不得 請求履行契約…應認機關係以違反誠信原則之方法決標，構 成權利濫用，縱有決標，對得標廠商亦不生拘束力。」余啟 民教授之論文認為：「在相對人對錯誤發生具有較重之可歸 責性時，強令可歸責性較低之表意人違背其意思自主原則締 結契約，而使相對人因此取得非合理預期內之利益，亦有背 於信賴保護原則所要達到之促進交易安全之目的，應對雙方 當事人之主觀心態及錯誤發生之可歸責性併予斟酌。」 (2)被告未於招標文件提供其早已取得之地質鑽探數據與爐石渣 膨脹率等資料，於施工說明書特別條款第11.1有關系爭場址 地質資料之描述中，亦未揭露其早已完成兩次鑽探報告與系 爭場址回填之爐石渣迄今仍有回脹風險之必要資訊，然被告 卻於系爭工程有關基礎工程細部設計圖說S-1101規定「承包 商需依照現場狀況提出施工計畫書經核准後方可施工，…承 包商並負擔全部施工責任」，且於系爭契約約定申請人需承 擔結構物保固5年之責任。惟本件系爭場址之特殊地質為影



響系爭工程結構物安全與廠商5年保固責任將受爐石渣回脹 而生履約風險之關鍵因素。被告於招標前已知系爭場址回填 之爐石渣有回脹風險，而原告因未曾參與系爭工程規劃設計 ，無由得知該項關鍵資訊。原告因受被告於招標文件中隱匿 本項關鍵資訊而參與投標，若原告於招標程序中得知，將因 牽涉工法、機具之變更，原告即不會以被告所編列之預算數 額參與投標。依照前揭司法實務與學者見解，本件被告違反 誠信原則於先，本應不得強行請求原告履行契約。今原告願 退求其次，善盡履約誠意，請求被告同意由原告自費實施補 行調查與測試釐清回填爐石渣對結構物之安全疑義，詎料被 告竟拒絕並執意要求原告先行施工，原告考量後續施工責任 無法釐清，又須負擔5年結構體保固責任，最後只得為解除 契約之意思表示。
(3)原告發現系爭場址地質疑義後，即於103年9月22日向被告提 出書面說明，並建議「應整體考量工區回填層鑽探報告，辦 理變更設計，採用合適可行的工法。」於同年月25日以（10 3）昶環字第0000000號函等函文，多次向被告提出，應澄清 場址地層鑽探報告與轉爐石渣回填層回漲風險疑義，並請求 自開工日至釐清期間不計工期。且原告為履行系爭契約，於 解除契約前已支出合約印花稅、責任保險、藍曬圖輸出、人 員薪資與製作工地告示牌等共計新臺幣（下同）1,808,131 元，足見原告甚有履約誠意，並具體履行。且由前揭函文可 知，原告確實曾依據系爭契約提供之機制，向被告建議應變 更設計，亦曾請求調整工期，並非一開始即主張解除契約。 實係被告屢次無視原告本於工程專業之請求與建議，原告別 無他法，只得主張解除契約。
8、技師公會鑑定報告僅可作為判斷本件爭議發生時，是否可歸 責與原告之參考，非事後僅執該鑑定報告作為原告於爭議發 生時請求補充調查測試係欠缺正當理由之唯一證據： (1)被告違反說明義務在先，故應以爭議當時雙方所提出資料， 尤其原告所取得之資訊，為判斷原、被告是否可歸責、原告 於爭議發生時請求補充調查測試是否具備正當理由之判斷基 礎。行政院公共工程委員會(下稱工程會)於審議時，固有委 託技師公會為鑑定，然該鑑定應在協助判斷爭議當時雙方是 否可歸責與原告之行為是否有正當理由。工程會立於事後角 度，執鑑定報告內容稱：「本件招標機關於招標文件所載地 質狀況與現地地層之地質狀況並無重大差異，申訴廠商主張 因招標文件有瑕疵及設計不當等理由致其無法履約云云，即 難謂有據」等語而為不利原告之審議判斷結論，全然漏未考 量被告於招標文件中根本未提供爐石渣相關資料，原告係立



於資訊劣勢地位作成判斷之情事，對原告難稱公允。 (2)技師公會鑑定報告有下列欠缺，或對原告有利之處，工程會 審議判斷均未充分審酌，致判斷結論具有瑕疵：①鑑定內容 未包含爐石渣回脹風險及其影響。②就鑽孔鑽探結論而言： 結論第3點指出：鑑定鑽孔顯示僅局部深度之N值大於50，而 ○○公司報告書之結論為普遍大於50，兩者存有明顯差異。 結論第4點指出：鑑定鑽孔鑽獲鋼筋混凝土，長度達70.5公 分，依工程實務判斷不排除可能對於鋼鈑樁打設或植入式基 樁於螺旋鑽引孔施工時造成干擾或影響。就此，結論第2點 但書並說明「招標文件特別條款第11，未特別提及鑑定鑽孔 鑽獲之鋼筋混凝土、混凝土塊…」，顯見招標文件與鑽孔鑑 定結果確實發現有差異。結論第5點後段指出「依據鑽探報 告（即○○公司報告書），鑽孔回填層標準貫入試驗N值普 遍大於100，顯示回填層緊密程度普遍達極緊密，就施工廠 商對鋼鈑樁打設及植入式基樁施工機具之選擇將有所影響。 」鑑定結論除未包含爐石渣回脹風險及其影響外，並有多項 對原告有利之結論。然工程會於判斷時卻漏未審酌，復未說 明何以毋須審酌，及何以該等結論無從為有利原告論結之理 由，竟仍維持原處分，從而申訴審議判斷亦應併同原處分予 以撤銷，無有維持餘地。
9、依照最高法院100年度台上字第2號判決：「契約成立生效後 ，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務） 外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保 護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則 而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付 利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完 全給付債務不履行之責任。」意旨，基於誠信原則，被告負 有提供地層性質報告之附隨義務。原告屢次以函文請求釐清 地質疑義，甚至提出自費實施補充調查之請求，惟均未獲被 告正面回應，被告之不作為違反本契約之附隨義務。(二)縱認本件終止契約係部分可歸責於原告之事由所致，被告考 量本件是否刊登政府採購公報時，並未為合義務裁量，且未 依比例原則衡酌，故有裁量瑕疵：
1、是否刊登政府採購公報為裁量行政，行政機關應為合義務裁 量：
(1)按最高行政法院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議 意旨：「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由 可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序， 維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率 之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本



旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由 ，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第 1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限 』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止 契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購 公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101 條之立法理由）及符合比例原則。」最高行政法院103年度 判字第535號判決亦指出：「按採購契約成立後，辦理採購 之機關發現廠商有『因可歸責之事由，致解除或終止契約』 情事，固可依據契約暨民法相關規定，解除或終止契約，然 機關將該事由刊登政府採購公報，予以停權處分時，除應審 查、判斷廠商『違約情節』是否重大外，仍應參酌處分是否 有助於公共利益之達成、為落實立法目的而有登報之必要、 以及公共利益與限制違法廠商工作權暨財產權所造成之損害 間，是否均衡。」
(2)揆諸採購法第101條立法理由，可知因該條第1項所載事由而 刊登政府採購公報，其實係政府機關內部警示機制，主要目 的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政 府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要 ，至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事 人履約義務違反之嚴重性。準此，違反採購法第101條第1項 第12款時是否應予刊登政府採購公報，應非羈束行政，而仍 容留有行政機關裁量之空間。再依行政程序法第4條、第10 條、行政訴訟法第4條第2項、第201條規定，行政機關之裁 量行政如有前述裁量瑕疵，行政法院即得介入審查，並加以 撤銷。
2、原處分違反比例原則，有裁量瑕疵：
(1)依行政程序法第7條之規定，對人民裁處行政罰之行政行為 應遵循比例原則，否則即屬違法。如於裁量行政中未考量比 例原則要素，機械式地作成裁罰，即有裁量濫用、裁量怠惰 之瑕疵。就法律解釋論而言，採購法第101條第1項第12款應 做目的性限縮解釋。蓋採購法第101條之立法目的為：「明 定對於廠商有違法與重大違約情形時…以杜不良廠商之違法 、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良 性競爭。」另依工程會96年4月16日工程企字第09600151280 號函釋略以：「…在違約行為部分，尚須重大違約之情形， 尚須考量行政程序法之比例原則倘遇有違約情事即一律予以 刊登公報，即與立法目的不符。」是以解釋上，縱如廠商有 違約情事，惟其情節尚非重大時，即應排除此一規定之適用 ，始符採購法之立法意旨。




(2)就「適當性」之考量而言：系爭場址為回填爐石渣之填海造 陸新生地，但被告於招標文件中並未提供任何地質鑽探資料 ，亦未提供環評委員所關心之爐石渣易生膨脹不均之進水膨 脹比例值，並與招標文件特別條款第11.1之描述回填物質有 重大差異，且未針對可能會產生膨脹不均而影響建物與池槽 結構疑慮納入考量，前揭情事顯係不可歸責於原告。被告招 標行為違反誠信原則，具締約上過失，情節已然明顯。惟被 告卻於103年10月16日施工協調會議命原告須回覆同意履約 、於同月22日命原告進場施工。原告為避免施工後雙方損失 擴大因系爭工程為重要公共設施而影響公益，隨即提出自費 就地質疑義事項行補充調查並另定開工起算日期之提議，然 被告拒不同意，原告迫不得已只得於同月31日依民法第226 條第1項與第256條解除系爭契約。然被告卻執原告前開善意 誠信履約行為作為原告違反採購法之事由，其認定顯未盱衡 工程專業及自己未先善盡締約前之充分告知義務，導致工程 有重大難以即刻執行開工之窘境。
(3)就「必要性」之考量而言：縱認終止系爭契約係因部分可歸 責於原告之事由，然原告於得知系爭場址之回填層與招標文 件所載不符後，即屢次函請被告同意原告自費實施補充調查 與測試以期完成系爭工程，並親赴被告處說明及請求，凡此 均屬履行系爭契約之行為及努力，可稽原告絕非不良廠商， 故被告實無向政府機關警示之必要。實則被告只要同意辦理 契約變更、扣款、或甚至於解除契約等手段，即足以保障其 權益，將原告刊登於政府採購公報，顯已非影響最輕微之手 段。
(4)就「衡量性原則」之考量而言：原告同時具環境保護工程專 業營造業、廢棄物清理業、環境檢測服務業、廢（污）水處 理業與工程技術顧問業等專業。原告營運20餘年來，為中央 及地方環保機關、公營機關、民營上市公司等提供環保工程 專業技術顧問與營造服務，素未有被刊登政府採購公報、延 誤或違約情形重大之行為。將原告刊登政府採購公報使原告 喪失繼續參與國家環保相關工程投標案之機會，除將影響原 告本身、其百名員工與其眷屬之生計，對於其他機關而言亦 造成無法於原告停權期間獲得優良服務之損害。前揭對公益 、私益之損害，顯然遠高於此停權處分所獲致之利益，原處 分於利益衡量上，即有違「衡量性原則」。
(三)被告之招標文件有故意隱匿系爭3份報告之瑕疵，使其招標 文件上之地質資料與系爭3份報告存有重大差異之不實情形 ，已違反採購法第1條、第6條、第29條第1項、第3項之義務 規範，本件顯有可歸責被告之發包程序瑕疵：




1、按「民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為 限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就 某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條 項之所謂詐欺不合。」最高法院33年上字第884號判例參照 。可知於契約、交易習慣本有告知義務而未告知者，亦構成 消極之詐欺行為。就此，原告先前於鈞院105年度停字第12 號聲請停止執行程序中，曾提出原告以往辦理規劃設計並協 助機關完成之招標文件、原告曾參與投標案件之投標文件、 被告或其他政府機關辦理公共工程採購標案之招標文件，足 稽機關辦理公共工程時有揭示地質調查報告之慣例。採購法 第29條第3項明文：「第1項文件內容（指公開招標之招標文 件），應包括投標廠商提交投標書所需之一切必要資料。」 於英美法上，更有直接指出若業主對承包商隱瞞如地下岩石 報告等重要資料，或對特定交易業主有揭露交易資料之義務 卻予以隱瞞，則已構成欺騙之行為。是以，被告稱該等資料 無主動提供之義務云云，顯然背離公共工程慣例與工程實務 。
2、茲就招標文件書圖與系爭3份報告之差異，可證明被告發包 程序有故意隱匿、不實之瑕疵：
(1)施工說明書壹、特別條款第11.1內容：「11.1依據『○○土