臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第九七一號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王仁聰
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二一
三九號中華民國九十一年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署九十年度偵字第一三二七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑陸年陸月，褫奪公權貳年。安非他命壹包（驗後毛重參拾壹點伍陸公克）沒收銷燬之。 事 實
甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑三月，於民國八十七年三 月三十一日執行完畢，猶不知悔改。緣谷祖斌於九十年四月二十三日向高雄市政府 警察局前鎮分局光華派出所，自首施用第二級毒品安非他命，並供出毒品安非他命 係向年籍不詳綽號「阿山仔」之成年男子購得，經警授意於同日下午四時二十九分 許，由谷祖斌以（○七）0000000號電話撥打給綽號「阿山仔」者所使用之 0000000000號行動電話，表示欲購買新臺幣（下同）二萬元之安非他命 ，並約定在高雄縣大社鄉○○路九之一號大社加油站旁交付，甲○○乃與綽號「阿 山仔」者基於共同販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由綽號「阿山仔」者，將 安非他命一包（驗前毛重三十一點七五公克，起訴書誤載為毛重二十四點六公克） 交由甲○○攜往上開地點出售與谷祖斌，甲○○乃於同日下午四時四十分許携帶上 開安非他命前往高雄縣大社鄉○○路九之一號大社加油站旁，欲販賣予谷祖斌時， 為警當場查獲而未遂，並扣得上開安非他命一包。案由高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
訊據被告甲○○固坦承於右揭時地因受綽號「阿山仔」者之託前往上址，而與谷祖 斌交談時，為警逮捕，並當場扣得安非他命一包，惟矢口否認有與綽號「阿山仔」 者共同販賣毒品安非他命與谷祖斌之犯行，辯稱：該包安非他命係伊向綽號「阿山 仔」者買來欲自己施用，伊去加油站是綽號「阿山仔」者要伊順路去叫谷祖斌離開 云云。
經查：
㈠谷祖斌因向高雄市政府警察局前鎮分局光華派出所自首，而供出施用之毒品均係以 撥打0000000000號行動電話給綽號「阿山仔」者，約定交易之數量、金 額及時地，且於右揭時地聯絡上開行動電話向「綽號阿山仔者」，以二萬元購買第 二級毒品安非他命一包後，嗣於右揭約定交易地點見被告甲○○騎機車到場，尚未 交易，旋為埋伏現場之警員潘明煌、陳孟郎等人逮捕，並在被告身上扣得安非他命 一包之事實，業據證人谷祖斌於偵查（見偵查卷第十三頁反面、第十四頁、第二十 頁反面至第二十一頁）、原審審理（見原審卷第四十四頁）及本院審理中（見本院 卷第五十四頁）證述綦詳。而證人即現場逮捕之警員陳孟郎於偵查中證稱：係當場
於被告身上查扣安非他命一包等語（見偵查卷第二十四頁反面），證人即現場逮捕 之警員潘明煌於原審及本院亦證稱：經由谷祖斌自首，而以電話向綽號「阿山仔」 者購買毒品，結果被告持毒品安非他命一包，出現於約定交易地點，因見被告欲逃 離，故在被告未與谷祖斌交易前，即加以逮捕等語（見原審卷第九十一頁至第九十 二頁、本院卷第四十九頁至第五十二頁）。又0000000000號行動電話於 九十年四月二十三日下午四時二十九分，受話之電話號碼為（○七）000000 0號一節，亦有和信電訊股份有限公司上開行動電話之通聯紀錄一份在卷足憑（見 原審卷第一０九頁）。並有當場查獲之毒品一包經原審法院送請高雄醫學大學附設 中和紀念醫院鑑驗結果，確認為第二級品安非他命無訛（驗後毛重三十一點五六公 克），亦有該院九十年十月十四日檢驗報告一紙在卷可參（見原審卷第三十七頁） 。足見被告係因綽號「阿山仔」者接獲證人谷祖斌撥打該行動電話，表示欲購買二 萬元安非他命之電話後，交由被告携帶扣案之安非他命至上開地點欲與谷祖斌進行 交易，因見現場有警埋伏欲逃離時，被逮捕而販賣未遂無訛。是以被告辯稱：扣案 之安非他命係伊以一萬九千元向「綽號阿山仔者」購得，欲自行施用云云，即不足 採。至證人谷祖斌於偵查中雖證述：伊均以二萬元左右向「綽號阿山仔者」購買安 非他命，「阿山仔」則交付三十七公克至三十八公克之安非他命一包，有時價格一 萬九千元、二萬一千元、二萬五千元、二萬二千元，因「綽號阿山仔者」表示有時 缺貨會比較貴，當天伊係說要買二萬元之安非他命，而被告僅携二十四點六公克， 應非要賣給伊等語（見偵查卷第二十頁反面至第二十一頁）。惟當場扣得之安非他 命並非二十四點六公克，而係三十一點七五公克一節，亦經高雄醫學大學附設中和 紀念醫院函覆明確（見本院卷第七十六頁），佐以證人谷祖斌上開證詞，自係被告 携帶三十一點七五公克安非他命欲售與其二萬元，而非二十四點六公克應可認定。㈡至被告辯稱：伊因警察刑求，才供述「綽號阿山仔者」是伊老大，及綽號「阿山仔 」者是王文山（Ｚ000000000，六十四年一月四日生）云云。惟證人潘明 煌於原審結證稱：當時埋伏見被告騎車要離開，同仁撲向他，才將他撲倒受傷，又 警訊中被告父親及辯護人均在場，根本未刑求被告等語（見原審卷第九十二頁）， 且被告警訊筆錄首頁亦載明「要請洪文佐律師到場（現已到場）及我父親到場」， 其父親何旗法則在該頁簽名捺指印一節，復有上開筆錄在卷足憑（見警卷第八頁） ，足見被告於警訊製做筆錄時無遭受刑求之可能。再者，被告移送臺灣高雄地方法 院檢察署時，經該署法醫師驗傷結果，係受有右側眉下擦挫傷（一‧五Ⅹ一公分） 、背部多處擦挫傷一節，有該署驗傷診斷書暨照片三幀在卷可佐（見本院卷第七十 二頁至第七十四頁），以該等外傷均為擦挫傷，且形狀不規則，及表面已有癒合結 痂現象而言，應係警員逮捕時將被告撲倒在地所致，是以證人潘明煌所述，應與事 實相符而堪予採信。另證人谷祖斌雖證述：被告當日到場僅告知綽號「阿山仔」者 不在等語（見偵查卷第十四頁、第二十一頁、本院卷第五十四頁），惟被告旋為警 查獲且在被告身上扣得上開安非他命，業如前述，惟被告既係在證人谷祖斌與「綽 號阿山仔者」議定毒品交易後，由被告携毒品到交易地點，且被告携帶上開安非他 命數量，適與谷祖斌電話中表示欲購買數量相當，足見被告與綽號「阿山仔」者應 有共同販賣該批第二級毒品之犯意聯絡，谷祖斌此部分證述，應係迴護被告之詞， 不足採信。
㈢綜上所述，本件被告販賣安非他命之事證已臻明確，是其所辯，至現場僅代「阿山 仔」傳話，該被查獲之安非他命僅供給己施用云云，顯無足採，其犯行洵堪認定。谷祖斌受警方之唆使，撥打上開行動電話向綽號「阿山仔」者表示欲購買安非他命 ，谷祖斌應無購買本件安非他命之意思，且被告携帶綽號「阿山仔」者所交付上開 安非他命至上開地點尚未交付，即被警查獲，核被告甲○○所為係犯毒品危害防制 條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認被告所為係犯同 條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更 。其與綽號「阿山仔」者之成年男子間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯 。被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，應為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。又被告販賣行為既屬未遂，爰依刑法第二十六條之規定減輕之。又被告甲 ○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑三月，於八十七年三月三十 一日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可考，五年之內再犯 有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法先加重後減其刑（本刑無期徒刑部分依法 不得加重）。
被告犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠刑事訴訟法第九十五 條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為 應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能 充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除 起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定 起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪 名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、 但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避 免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論 終結後，自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條 而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十 六條、第一百七十三條、第二百八十九條規定所應享有之權益，自屬違背法令。本 件第一審於審判期日僅就檢察官起訴之罪名即毒品危害防制條例第五條第二項之意 圖販賣而持有第二級毒品罪及犯罪嫌疑告知上訴人，並僅就該罪名及事實踐行調查 辯論之程序（原審卷第六四頁、第九十頁至第九十四頁、第一一九頁至第一二一頁 ）；但原審於辯論終結後，卻變更起訴法條，改依同法第四條第二項，論處上訴人 ，顯然原審就該變更之新罪名及事實，並未對上訴人踐行告知及調查辯論之程序， 使為充分之防禦及辯論，即遽予論罪科刑，自屬違法。㈡證人谷祖斌雖於警訊指述 被告販賣安非他命四次與伊云云，惟嗣於偵查即結證稱：被告係第一次見面等語（ 見偵查卷第十三頁反面、第二十頁反面），且警員潘明煌亦證述：谷祖斌於製做警 訊筆錄時有毒癮現象等語（見本院卷第五十三頁），如此自難僅以證人谷祖斌警訊 唯一指述，而認定被告曾與「綽號阿山仔者」共同自九十年二月中旬起販賣毒品四 次與谷祖斌。原判決以檢察官未起訴被告九十年四月二十三日前之販賣毒品犯行， 與起訴部分之販賣第二級毒品未遂犯行，具連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力 所及，而併予審理，尚有未洽。㈢證人谷祖斌撥打0000000000號行動電 話以購買毒品，惟該行動電話係以張忠寶名義向和信電訊股份有限公司申請使用一
節，有和信電訊股份有限公司函一紙在卷足憑（見警卷第五頁）。而證人張忠寶到 院結證係稱：未曾向和信電訊股份有限公司申請使用0000000000號行動 電話，惟曾遺失身分證等語（見本院卷第五十二頁）。是以上開行動電話是否由「 綽號阿山仔者」所申請，為其所有並使用中，乃無從確認。且該行動電話並未扣案 ，原判決以該電話（含晶片）為共犯王文山所有並供販賣毒品之用，依毒品危害防 制條例第十九條第一項沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，亦有未洽 。㈣除本件外，被告既未與綽號「阿山仔」者有其他共同連續販賣第二級毒品犯行 ，原判決以被告前有販賣毒品犯罪所得之財物八萬七千元，依同條例第十九條第一 項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有不當。被告上訴意旨 猶執前詞否認犯罪，指摘原判決認定不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處 ，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，竟欲共同販賣毒品安非他 命牟利，犯後又砌詞飾卸，毫無悔意，惟所販賣之金額尚非鉅大，復為未遂即遭逮 捕等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又依其犯罪之性質，本院 認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權二年。扣案之第二級毒品安非他命驗後毛 重三十一點五六公克，應依同條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。至鑑驗所銷耗 之毒品安非他命○點一九公克，因已不存在，爰不予宣告沒收，附此敘明。被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 邱永貴
法官 謝靜雯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖素珍
中 華 民 國 九十一 年 九 月 九 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第五項
前四項之未遂犯罰之。
Ｈ