臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第六三二號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告常業重利等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二六九一
號中華民國九十一年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八
十七年度偵字第九九二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於常業之犯意，自民國（下同）八十七年一月二日 起，於臺灣新聞報上刊登「信用卡000－0000預借現金全市唯一不用手續 費刷一萬實拿九五００」字樣之廣告，在高雄市○○區○○路一七八巷一號，假 借信用卡消費方式，乘蔡銀聆等人急迫之際貸以金錢，借款人每欲借新台幣（下 同）二萬元時，借款人需以其所有之信用卡交予甲○○。甲○○明知借款人並未 消費，竟製作不實之信用卡消費紀錄後，向發卡銀行領得二萬元之消費款，足以 生損害於該發卡銀行，而取得與原本顯不相當之利息一千六百元（月息約百分之 八點七，年息約百分之一百零四）。嗣於八十七年四月二十七日十五時三十分許 ，為檢察官指揮司法警察在上址查獲上情並扣得刷卡機一台、上海銀行簽帳單、 、運通銀行請款單及簽帳單、聯合信用卡簽帳單及請款單各一疊、客戶名冊一本 、登報廣告紀錄表四張、借款帳簿一本。因認被告甲○○涉有刑法第三百四十五 條之常業重利、同法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書等 罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。又告訴人之指述，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據。被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限 ，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其 自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎（最高法院五十二年 台上字第一三００號、三十年上字第八一六號及十八年上字第一０八七號判例參 照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有刑法第三百四十五條之常業重利及同法第二百十六條 、第二百十五條之行使業務上登載不實文書等罪嫌，無非係以被告於警訊所為之 自白，及證人蔡銀聆於警訊時所為指述，並有臺灣新聞報上刊登之廣告影本、中 華電信北高雄營運處市話用戶姓名及裝機地址資料表，及前述扣得之刷卡機一台 、上海銀行簽帳單、運通銀行請款單及簽帳單、聯合信用卡簽帳單及請款單各一 疊、客戶名冊一本、登報廣告紀錄表四張、借款帳簿一本等物足資佐證，為其主 要論據。
四、被告於本院審判期日經合法傳喚未到庭，惟據其之前到庭雖承認有於報紙上刊登 前述借款之廣告，但堅詞否認有重利等犯行，辯稱：他僅是在籌備中，尚未開始
從事借款之行為，扣案之刷卡機是他兒子朋友拿來給他兒子使用的，查扣之帳冊 是到神壇問神拜拜之香客名冊等語。經查：
（一）被告雖於警訊時曾承認自八十七年元月份起在報上刊登以信用卡刷卡預借現金 之廣告，並開始以刷卡借款方式經營地下錢莊，所查扣之刷卡機、簽帳單、請 款單就是用來給客戶刷卡借錢之用的等語，然被告事後於偵訊、原審及本院審 理時，則一再否認上情，辯稱他雖然有於報紙上刊登上述借款之廣告，但尚未 開始經營，就被警察查獲云云，被告先後所為供述既然不同，則被告於警訊時 所為之自白，是否與事實相符，實有探究之必要。經原審函查結果，前述借款 之廣告是於八十七年二月一日開始刊登，有臺灣新聞報社八十九年六月二十九 日（89)新經廣字第八九０六七八號函在卷可證，是被告於警訊承認他自八十 七年一月間就開始經營之詞，自與上述刊登廣告之日期不符。另被告於警訊時 曾供述證人蔡銀聆於八十七年二月二十七日向她借錢之語，雖與證人蔡銀聆之 指述大致相符，但依前項說明，證人蔡銀聆所使用之信用卡於八十七年二月間 均無刷卡消費之紀錄，證人蔡銀聆之指述，顯與事實不符，不足採為被告不利 之證據，故被告於警訊時自白蔡銀聆有向她借錢云云，除前述證人蔡銀聆所為 與事實不符之指述外，並無其他證據可資證明，故被告此部分自白，自難採為 被告有罪之證據。
（二）證人蔡銀聆於警訊雖指稱她曾於八十七年二月中旬某日，以所申請之慶豐銀行 信用卡以假購物真刷卡方式向被告借款二萬元，實得一萬八千四百元，其餘一 千六百元作為手續費及利息等語。惟經原審向慶豐商業銀行查詢結果，證人蔡 銀聆有向該銀行申請三張信用卡，於八十七年二月間，蔡銀聆所使用該銀行核 發之三張信用卡均無消費紀錄，此有慶豐商業銀行信用卡部函寄之陳報狀在卷 可稽（見原審卷第五十一頁至第五十三頁）；另依據警方所查扣之簽帳單、請 款單上所載特約商店資料，向所屬美國運通銀行、上海商業儲蓄銀行、聯合信 用卡處理中心查詢，該特約商店分別為小港汽車百貨材料行、港權企業有限公 司、三菊實業有限公司，再經原審查詢結果，證人蔡銀聆於八十七年二月間， 均無向上述三家特約商店持卡消費之紀錄，亦有慶豐商業銀行八十九年六月十 九日 (89)慶銀消卡催字第一九一號函附卷可證（見原審卷第一卷第一二六頁 ），是依調查結果，證人蔡銀聆所指稱她曾於八十七年二月中旬持卡向被告借 款之詞，並無直接證據可以證明。而證人蔡銀聆經原審多次傳喚均未到庭陳述 ，復經本院傳訊，據郵局送達回證記載：「經查該員（指蔡銀聆）與其夫離婚 ，其戶內人員拒絕收領，稱其不知去向」，有本院九十一年六月七日期傳票回 證附卷可參。而依證人蔡銀聆前揭證述，既無積極證據足以證明被告確有常業 重利及行使業務登載不實文書之事實，故該指證內容亦難作為不利於被告之證 據。
（三）經原審依查扣之帳冊內所載名冊資料，傳喚證人郭年英到庭作證，證人郭年英 於原審八十九年六月二十日調查時雖證述：「在八十七年間，我看報紙有刷卡 借錢的廣告，所以就打電話過去，有一年輕男子來帶我去找被告，向被告借錢 ，˙˙˙他帶我到新田路一棟民宅（有拜神明），被告在裡面，我將信用卡交 給被告，被告再將信用卡交給該名男子刷卡，該男子拿到外面刷完後，被告再
拿現金給我」等語，但證人郭年英究竟是向被告借多少錢？利息如何計算？等 情，卻隻字未提（按原承辦法官並未提問），是依證人郭年英之供述，雖可證 明證人郭年英有向被告「刷卡借錢」之情事，但若要證明被告借錢給郭年英之 行為，涉有重利之罪嫌，則僅憑證人郭年英上開證述，則尚有未足；嗣經本院 於九十一年六月七日再傳喚證人郭年英到庭證稱：「（八十七年間，是否看報 紙廣告去刷卡借錢？）答：時間那麼久，我已經不記得了」、「（是否有以刷 信用卡借錢過？）答：我都是向銀行刷卡借錢」、「（是否向地下錢莊刷卡借 錢？）沒有」、「（是否有看報紙廣告去刷卡借錢？）答：我有去問過，但沒 有借」、「（為何在地方法院說有看報紙刷卡借過錢？現在說的又不同？）答 ：那個時候有」、「是否是向在庭的被告借錢？）答：不是」、「（在你借錢 的時候，有無看過在庭被告？）答：沒有，我也不認識他」、「（為何地院審 理的時候，你說有一個年輕男子帶你到新田路向被告借錢的？）答：我那天說 的是實話，但是那天因為不只是被告，我說當天的確是去新田路借錢的，而且 裡面有好多人，我對被告也沒什麼印象」、「（究竟有無向被告借過錢？）答 ：我現在不記得了」、「（那一次借多少錢？利息多少？）答：時間太久了， 我不知道」等語，證人郭年英之上開證詞反覆且不明確，被告更否認認識證人 郭年英，而證人郭年英所使用之信用卡亦從未有向上述三家特約商店刷卡消費 之情，亦經原審函查明確，有台新銀行八十九年八月二日台新信卡字第八九０ 一七七號函附卷可證（見原審第一卷第一○七頁），是法院已盡調查之能事， 亦查無積極證據足以證明被告借款給證人郭年英之事實，故證人郭年英所為上 揭證詞，亦不足採為不利於被告之證據。
（四）依據警方所查扣之簽帳單、請款單上所載特約商店資料，向所屬美國運通銀行 、上海商業儲蓄銀行、聯合信用卡處理中心查詢結果，此三家特約商店於八十 七年一月份至四月份止之消費明細，經與扣案之帳冊內所載名單相互對照，該 消費明細表所載之消費者無一與該帳冊內所載人員相符，足證在上述期間，帳 冊中所載名單並無任何一人有向此三家特約商店持卡消費之事實。又，被告一 再指明查扣之物品均是在高雄市○○區○○路一七八巷一號二樓床頭櫃起出乙 事，此觀之被告八十七年四月二十七日警訊筆錄之記載已明，且為證人即查獲 警員馬文樹所不否認（見原審八十九年四月十四日訊問筆錄），證諸前述證人 郭年英於警訊即證述是一年輕男子拿他的信用卡到外面刷卡等情，尚難遽認被 告有使用扣案之刷卡機、簽帳單及請款單等物，從事以「假消費真刷卡」方式 放款之行為，亦可認定。
五、綜上所述，被告於警訊之自白及證人蔡銀聆於警訊時所為指述、證人郭年英之證 述，均不足為被告論罪之依據；而扣案之證物經調查結果，亦查無相關證據足以 證明被告確有公訴人所指訴之犯嫌；此外，本院復查無其他積極證據足以證明被 告確有從事重利及行使業務上登載不實之犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告 無罪之諭知。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合，檢察官未具理由上訴仍認被告有常業重 利及行使業務上登載不實之犯行，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 郭玫利
法官 邱永貴
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 梁雅華
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日
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