臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一六九六號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 柳聰賢律師
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第
一二六三號中華民國九十一年九月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署九十年度偵字第七八一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國（下同）八十 九年六月某日起至九十年二月中旬某日止，連續在高雄縣大樹鄉○○村○○路一 六一號陳國正住處前等地，以每包新台幣（下同）三千元之價格，販賣第二級毒 品安非他命予陳國正，牟取不法利益，次數共計十五次，而取得販賣毒品款項共 四萬五千元，嗣於九十年四月二十四日上午十一時三十五分許，在其高雄縣大樹 鄉○○村○○路三０九號之住處為警查獲，並扣得安非他命二大包（毛重七十八 公克）。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、科刑部分
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命予陳國正之犯行， 辯稱：伊未販賣毒品予陳國正，可能係伊之前曾借給陳國正十五萬元，並經常打 電話催討，陳國正始懷恨而故意誣賴，至伊妻黃玫旻在警訊之供詞，係出於警察 之脅迫，並不實在云云，然查：
（一）右揭被告販賣安非他命予陳國正施用之事實，業據證人陳國正於警訊中供稱： 我所吸食之安非他命均係向甲○○購買，約有十五、六次，係由其將安非他命 送到我家中進行交易，每小包價格為三千元等語明確（見警卷第七頁）。再陳 國正雖向被告購買安非他命，惟部分購買金錢係與潘勝中共同出資之情，除證 人陳國正於警訊中供述甚詳外，亦核與證人潘勝中於警訊中陳述：「（陳國正 安非他命來源你是否知道？）他曾告訴我說是向綽號『世清』購買而來。」等 語相符（見警卷第十頁）。又被告與妻黃玫旻於九十年四月二十四日遭警查獲 時，由黃玫旻之皮包內搜得安非他命二包（毛重七十八公克），有搜索扣押筆 錄一紙附卷可稽，被告亦不否認該安非他命係其所有，惟辯稱毒品係供己吸食 之用云云，然上開安非他命毛重高達七十八公克，顯逾常人施用之數量，且證 人黃玫旻對上開安非他命為何會於其手提袋中查獲，亦於警訊中陳稱：因被告 時常拿錢給伊，伊問被告金錢來源為何，被告都說是朋友還他的，後伊始知悉 被告有在販賣毒品，為制止被告繼續販毒，始將安非他命置於自己袋中等語。 黃玫旻既係被告之妻，相互關係密切，所言應具相當真實性，且無設詞誣陷被 告之理，是被告確有連續販賣第二級毒品安非他命予陳國正等情，堪予認定。
（二）雖證人陳國正後於偵、審中更異前詞，改稱：並未向被告購買毒品，警訊中係 說向「世昌」之人購買，非係向「世清」購買，證人潘勝中於檢察官偵查中亦 改稱：我只是與陳國正共同出資，他向何人買，我並不清楚等語（見偵字第七 八一七號卷第四三頁），其於本院審理時則又證稱：陳國正有帶我去買，我知 道那個人，他是男的，叫「世昌」，是陳國正告訴我他叫「世昌」的等語（見 本院九十一年十二月五日筆錄），潘勝中兩次所供並不一致，已見其偽，且證 人即查獲陳國正之警員毛川賜於原審審理時則則到庭證稱：陳國正有說係向綽 號約為「世清」或是「世昌」之人購買，但我們有拿甲○○的口卡片請陳國正 指認，他肯認即為此人等語明確（見原審卷第七五頁），而卷附被告影像資料 ，陳國正亦確於其上書寫：「此相片之人就是我筆錄中販售毒品給我的人」等 字樣，並於指認人欄加以簽名，有該資料一紙附卷可稽（見聲字卷第十二頁） ，而被告甲○○與證人陳國正係同為高雄縣大樹鄉九曲村人，有年籍資料在卷 可參，且又有借貸之關係，彼此應甚熟識，陳國正指認口卡應無誤認之理。而 證人潘勝中除稱陳國正曾向其告知安非他命係向被告購買而來，已如上所述外 ，警訊中經提示被告上開影像資料，同亦肯認該人即為出賣毒品與陳國正之人 ，更供述陳國正曾帶被告去其家作客兩次等語（見聲字卷第十頁），此與被告 嗣後於檢察官偵查中供稱：「（與潘勝中認識多久？）陳國正帶我去過他家二 次‧‧‧」等語互核亦屬一致。再查潘勝中與另證人林仲涵之警訊筆錄均係於 九十年二月十七日製作，陳國正之警訊筆錄則於同年二月十八日製作，林仲涵 及陳國正之筆錄且均係由警員毛川賜製作，而潘勝中已明確指稱陳國正係向綽 號「世清」者購買安非他命，並指認被告之影像資料，林仲涵則稱其毒品係向 綽號「世昌」者購買，並稱綽號「世昌」之男子其特徵年約五十歲蓄長髮，身 材矮胖等語（見原審卷第一三０頁之警訊筆錄），足見承辦警員就證人陳國正 、潘勝中所稱之「世清」與林仲涵所稱之「世昌」並未混淆，從而，陳國正與 潘勝中警訊中指述曾向被告購買安非他命一事，應屬可採，渠等嗣後反覆之詞 ，顯係坦護被告之語，難以採信。
（三）被告之妻黃玫旻後於原審及本院審理中亦改稱被告並未販賣安非他命，警訊中 如此陳述係警員已寫好筆錄，謂伊如不配合，即欲將伊與被告二人全部收押， 伊害怕始加以配合云云，惟查販賣毒品罪責甚重，應屬眾所週知之事，尚難想 像黃玫旻僅因懼怕遭受短暫收押即任意誣指其夫涉有販毒重罪，致被告受有最 高可能遭判處死刑風險之理，是其警訊所言，應為真實可信，其嗣後更異之詞 ，亦係維護被告而為，難採之為對被告有利之認定。又辯護人另以黃玫旻警訊 筆錄係於夜間加以製作，故該筆錄並無證據能力等語，為被告加以辯護，查黃 玫旻雖係於九十年四月二十四日下午六時二十五分之夜間時分接受訊問，惟員 警製作上開筆錄之前，曾向黃玫旻告知現為夜間時分，並依刑事訴訟法相關規 定向其詢問是否願意接受夜間訊問？黃玫旻亦答稱願意等情，可參上開警訊筆 錄自明，是員警為黃玫旻製作筆錄過程尚合刑事訴訟法第一百條之三夜間訊問 禁止之例外規定，該份筆錄自有證據能力，辯護人雖又稱證人陳國正、潘勝中 、林仲涵、黃玫旻之警訊筆錄均無錄音帶，業經台灣高雄地方法院檢察署函覆 屬實，依刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定，自無證據能力等語，但刑事
訴訟法第一百條之一第一項係指對被告之訊問而言，並不及於證人，是被告辯 護人指稱採證違法云云，似有誤會。
（四）陳國正警訊中供稱係以0000000000之電話向被告聯絡販毒事宜，經 函查該電話用戶係黃志文，非係被告之情，有台灣大哥大股份有限公司函一紙 附卷可稽，惟陳國正指述被告販賣安非他命一節，既已有前述相關事證可資佐 憑，上開電話用戶經查並非被告一節，不無可能係陳國正記憶不清，供述有誤 所致，仍無法採為被告有利之認定。
（五）陳國正警訊中僅論及被告曾販售安非他命與其大約十五、六次，每次購買價錢 為三千元，依罪疑為輕之原則，應認定被告販賣之次數為十五次，販賣所得則 為四萬五千元。
（六）綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販 賣第二級毒品犯行，堪以認定。
二、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項所規定之第二級毒品。被告販賣安 非他命予陳國正之行為，核係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒 品罪。其於八十九年六月至九十年二月中旬連續十五次販售安非他命之行為，時 間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連 續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪。又其因販賣而持有安非他命之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條 前段、第五十六條，審酌被告連續販賣安非他命予人施用，戕害他人之身心，助 長毒品之氾濫，且犯後未坦承犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑柒年陸 月，並以被告販賣毒品所得四萬五千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項 規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並敍明員警於陳國 正住處扣得殘留海洛因之塑膠袋及電子秤，陳國正雖供稱係被告於九十年二月十 六日攜帶海洛因及安非他命至其住處分裝後暫寄放於其處，惟被告堅詞否認該日 有至陳國正住處，又查無其他積極證據可認上開物品係被告置於陳國正處，尚難 單憑陳國正指述即認扣案物係被告所有且與本件被告販賣安非他命犯行有何關聯 ，自不得為沒收之諭知。另敍明被告於九十年四月二十四日遭查獲時所查扣之安 非他命及海洛因，其中安非他命（毛重七十八公克），已經原審法院九十年度鳳 簡字第三九二號判決諭知沒收銷燬，有該判決一紙附卷可稽，海洛因部分與被告 上開販賣安非他命犯行並無關聯，亦均不併予宣告沒收。原審此部分認事用法皆 無不合，量刑亦稱適當，被告上訴否認犯罪，及檢察官上訴指摘原判決量刑太輕 ，均無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告基於意圖營利之概括之犯意，連續於九十年一月上旬、一月 中旬、一月二十一日止，在高雄縣鳳山市○○街九六巷五之四號林仲涵住處等地 ，以每包六千元之價格，販賣第一級毒品海洛因共三次予林仲涵，復於九十年二 月十六日下午三時許，在高雄縣大樹鄉○○村○○路一六一號樓下，以十八萬元 之價格，販賣安非他命三包（毛重共四百零五點五公克）予林仲涵，因認其涉有 毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品及同條第二項販賣第二級毒品罪
嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定 有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法以為裁判基礎，又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極 證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據，最高法院二十九年上字第三一０五號，四十年台上字第八六號及三十年上字 第八一六號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯前述販賣毒品犯行，無非係以證人林仲涵指述、扣案毒品數量 甚鉅及被告之妻黃玫旻證述被告有在販賣海洛因及安非他命等情為其論罪之依據 ，訊據被告則堅詞否認有何販賣海洛因與安非他命予林仲涵之犯行，辯稱：伊與 林仲涵並不相識，未有販賣毒品予林仲涵等語。經查：林仲涵於九十年二月十七 日零時三十分許，在高雄市○○區○○路一九五巷與自立路口遭警查獲持有安非 他命共重四百零五點五公克之事實，固據其自承在卷甚明，惟經質以毒品來源為 何？林仲涵初於第一次警訊時供稱：「我是於九十年二月十六日十七時和綽號第 二之男子到屏東大橋前左轉九大路，左邊一棟大樓前，向綽號世昌之男子‧‧‧ 以十八萬元之價格購買。」、「‧‧‧綽號世昌之男子其特徵，年約五十歲、蓄 長髮、身材矮胖。」，後於第二次接受警方訊問時，對毒品來源則改口供稱：「 被查獲之安非他命是我和綽號第二男子二人，於九十年二月十六日下午十五時許 在高雄縣大樹鄉○○○村○○路一六一號樓下（超商前）以十八萬元向綽號『吊 車』購得‧‧‧」、「吊車姓名叫陳國正‧‧‧」、「我曾經向陳國正購買過三 次海洛因毒品吸食，第一次購買時間是九十年一月初，陳國正將毒品海洛因拿到 我家住處（半錢、價錢六千元）、第二次是九十年一月中旬，在高雄縣大寮鄉後 庄橋旁，以六千元購得半錢海洛因、第三次購買時間是九十年一月二十一日（除 夕前），陳國正以半錢海洛因送到我家，我以六千元購得。」，觀諸林仲涵前揭 所述，皆未供稱海洛因及安非他命係向被告購買，所言綽號「世昌」之男子雖與 被告姓名「世清」相似，惟其形容該人特徵年約五十歲、身材矮胖一節，又與本 院審理時親見被告年約三十歲、身材高挑等情明顯有所不同，承辦警員又未如訊 問陳國正一樣提示被告之口卡讓林仲涵指認，則可否逕以林仲涵警訊所言，遽認 被告有販賣毒品之舉，已非無疑。嗣林仲涵於偵查中，除於九十年五月十五日供 稱：毒品皆係向世清購買外，於後續偵、審過程中皆稱：毒品係陳國正打電話給 世昌，再由世昌出面交付毒品等語，且不論林仲涵所說之人綽號究竟為「世清」 或「世昌」，檢察官命其當面指認被告是否係其所言之世清或世昌時，其則供稱 ：並不認識當庭被告等語。（見偵查卷第四十二頁），亦難認被告即為販售海洛 因與安非他命與林仲涵者。證人陳國正雖於警訊中供稱：林仲涵為警查獲之安非 他命係直接至其住處向被告購買而來，惟此與林仲涵前開兩次警訊中所述：安非 他命係在高雄縣大樹鄉○○○村○○路一六一號樓下超商前所購得等語，又不相 符，再陳國正曾係林仲涵指述販售毒品之人，其所言毒品係林仲涵至其住處另向 他人所購之情，是否係卸責之詞，亦值考慮。至被告之妻黃玫旻雖供述被告有販
賣安非他命及海洛因之舉，惟因難認林仲涵所述販賣毒品與其之人即為被告，縱 黃玫旻所言為真，僅能證明被告或有出賣毒品與他人，尚無法就此認其有販售毒 品與林仲涵。此外，復查無其他積極證據可認被告有何公訴人所指之販賣第一級 及第二級毒品犯行。原審因而認被告被訴犯罪尚屬不能證明，就被告被訴販賣第 一級毒品部分，因而諭知被告無罪，被告被訴販賣第二級毒品安非他命犯罪不能 證明部分，因與前開科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，敍明不另為無罪之諭 知，原審此部分認事用法並無不當，檢察官上訴指摘原判決此部分諭知被告無罪 為不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興
法官 陳吉雄
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黎 珍
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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