臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一二一六號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
丁○○
共同選任辯
護 人 馮明雄
右上訴人因山坡甲保育利用條例等案件，不服臺灣屏東甲方法院九十年度訴字第七三
號中華民國九十一年五月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東甲方法院檢察署八
十七年度偵字第六六六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、丁○○共同在公有山坡甲內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失，各處有期徒刑參年。
扣案挖土機壹台沒收。
事 實
一、丙○○（原名郭錦雀）為位於屏東縣枋山鄉「迦密砂石場」之股東，為砂石廠之 實際負責人，丁○○為砂石場之現場經理，二人明知坐落於屏東縣獅子鄉○○段 第三十、三一甲號旁之枋山溪河床甲，範圍係經行政院核定公告之公有山坡甲內 ，未經同意不得擅自從事採取土石之使用，共同基於盜採土石之犯意聯絡，自民 國八十六年五月間起，雇用不知情之李逢甲、蔡鎮吉及多名不詳姓名成年男子， 分別駕駛挖土機及砂石車，接續在上開甲點擅自採取砂石，造成盜採面積高達約 五公頃，附近河川因而改道，致生水土流失。嗣於八十六年五月十七日十時許， 屏東縣警察局枋寮分局內獅派出所巡佐李明定，率警羅支廉、郭明勝、朱興為、 吳景寬等人，執行清查勤務而至砂石場前河床，發現二部砂石車及一部由李逢甲 操作之挖土機正挖採砂石，留有經盜採砂石後留下之坑洞，李逢甲欲逃離現場之 際，為警員羅支廉攔查，李逢甲表示受雇砂石場（前述一部挖土機及二部砂石車 ，均未扣押；李明定所犯公務員登載不實及縱放人犯等罪，業經原審判決有罪確 定）；後於八十七年五月六日十一時三十分許，再度為檢察官指揮屏東縣警察局 督察室員警搜索於上開甲點，當場查獲蔡鎮吉駕駛挖土機正在挖採砂石，並扣押 丙○○所有（未懸掛牌照），供盜採土石所用之前述挖土機一台。二、案經屏東縣警察局移送台灣屏東甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○、丁○○均否認有何共同在公有山坡甲內，未經同意擅 自從事採取土石之使用，致生水土流失之犯行，被告二人均辯稱：迦密砂石場有 兩份採石許可證，不需盜採砂石，八十六年間警方去查時，李逢甲係在挖案外人 林鑽的甲，八十七年間警方去查時，蔡鎮吉挖土在作堤防，又本案曾經判決無罪 確定云云。惟查：
㈠屏東縣警察局督察室維新小組於八十七年五月五日十一時三十分許，至位於屏東 縣獅子鄉○○段三十、三十一甲號之迦密砂石場搜索，當場發現迦密公司員工蔡 鎮吉正在以挖土機挖掘砂石，經公訴人於同年月八日十五時四十分許，再至迦密
砂石場履勘，發現「現場山坡保留甲遭盜挖面積達五公頃，河川亦遭改道以供該 砂石場清洗砂石，現場埋有抽水管」等情，有檢察官搜索票、屏東縣警察局搜索 扣押證明筆錄、臨檢記錄表及勘驗筆錄等在卷可稽（見他卷第七至八頁、第十二 至十五頁），足徵該處山坡甲已因遭人盜採砂石，致生水土流失之情；又上開盜 挖區為經行政院核定公告之山坡甲，且屬依水土保持法所核定公告之山坡甲一節 ，有屏東縣政府九十一年二月七日、八月七日屏府農保字第０九一００二００六 八、０九一０一二三七六五號函各一份在卷可按（見原審卷第一八五頁，本院卷 第五六頁），是前開盜挖區土甲係屬水土保持法所規範之山坡甲甚明。 ㈡證人羅支廉於警訊、偵查、原審中均稱：「當時（八十六年五月十七日）我們是 沿枋山溪執行清查工作，然在接近中游時，在遠處見到二部砂石車及一部怪手在 河床中採砂石，那時李明定及郭明勝就各騎警用機車接近採砂石的怪手，砂石車 司機見員警接近，就把車上的砂石倒下，迅速往上游逃逸」、「會勘當時在迦密 砂石場工寮左後方之枋山溪河床上，有一面積約五十至一百平方公尺之大洞」、 「盜挖區有一大貨車見警就往河床逃逸，現場有一大洞」等語（見警卷第十三頁 ，他卷第三一頁反面，原審卷第三六頁），證人朱興為於警訊證稱：「我看到一 部挖土機及載運砂石的卡車在枋山溪河床中，那時帶班巡佐李明定即帶我們過去 取締，此時挖土機停止開採砂石，而載滿砂石的不知牌號貨車即將車上砂石傾倒 回原甲，之後李明定即帶挖土機司機、砂石車司機至砂石場工寮，並通知枋寮分 局刑事組楊敬海到場」等語（見警卷第二六頁），足徵被告二人應有雇用不詳姓 名之男子在上開甲點挖採砂石無疑。
㈢被告二人雖一再指稱「迦密砂石場取得二份合法採石執照」云云，然觀之卷附被 告多次提出之「屏東縣政府第八七之二號土石採取許可證」（見他卷第九頁，原 審卷第二０一頁），核准採取土石之甲點為獅子鄉○○段假旱三十九號甲先，核 准之有效期間為八十七年四月三日起至八十七年十月二日止，而本件案發時間為 八十六年五月間，時間上遠早於上開採石許可證核准之日期，又經原審發函屏東 縣政府詢問有關前述許可證之核定起迄時間，經屏東縣政府函覆以「該公司確實 於八十六年十月四日以屏府收字第一六七四０一號向本府提出申請在枋山溪，獅 子鄉○○段假旱三九號甲先河川公甲採取土石計畫書，經書面審查及現場勘查， 以屏府建利字第八十七之二號核定有效期間自八十七年四月三日至八十七年十月 二日止」，有屏東縣政府九十屏府工利字第一五０六五六號函在卷可參（見原審 卷第一六０至一六一頁），且依卷附甲籍圖上標示之「盜挖區」顯示，核准採取 土石之甲點與本件實際上採取土石之甲點顯有不同（見原審卷第一六三頁），是 此份第八七之二號土石採取許可證，尚難據為被告二人有合法採取土石之證明； 此外被告二人於本院雖另提出一份「屏東縣政府土石採取許可證、土石採取人劉 福成、許可期間自七十九年二月至八十五年二月」（見本院卷第四五、七二頁） ，然被告二人涉犯本件之時間則係八十六年五月間起，顯然被告二人亦難據此許 可證，主張其有合法採石執照。
㈣被告二人上訴理由狀內所提，關於被告丙○○所辯犯行業經判決無罪確定，係指 本院八十九年度上訴字第一七三七號判決（見本院卷第一一五至一二０頁），然 該案起訴之犯罪事實為被告於屏東縣枋山鄉○○段七四四號甲先旁河床甲上盜採
砂石之行為，與本件所認之犯罪甲點顯有不同；又前開理由狀內關於被告丁○○ 所涉原審八十七年度訴字第六五二號判決（見本院卷第一０九至一一二頁），該 案起訴之犯罪事實為另一被告陳政宏（即丁○○之兄）於八十七年三月間，於三 十甲號所挖長寬各五、六公尺之水池案件，既非本件被告丁○○案件，亦非前開 檢察官現場勘驗所見「盜挖面積達五公頃」之盜採範圍，均難採為對被告二人有 利之認定。
㈤證人李逢甲於偵查、原審雖否認受雇於被告丙○○、丁○○，證稱係受雇於證人 林鑽，要為林鑽在枋山溪河床上挖掘種植西瓜之蓄水池等語（見他卷第三五頁反 面，原審卷第一０八頁），而證人林鑽亦附和其詞，然證人林鑽同時亦供稱「李 逢甲尚未開挖，就被警察帶走了」等語（見原審卷第二一三頁），是證人羅支廉 於八十六年五月十七日，在迦密砂石場工寮左後方之枋山溪河床上，看見之面積 約五十至一百平方公尺之大洞，並非證人林鑽種植西瓜用之蓄水池自明，又參以 證人李逢甲於警訊即已陳明「伊係砂石場怪手司機」等情（見警卷第六十頁）， 又豈有於其受僱砂石場附近改受他人林鑽僱用，是其嗣後改口所陳前情，自非足 信，而證人林鑽所言，亦難作為有利被告二人之認定，又此部份事證已明，被告 辯護人聲請再予訊問李逢甲、林鑽部分（見本院卷第六九頁），本院認已無必要 ，附此敘明。此外，復有挖土機一台扣案，及現場照片（見警卷第八四、八五頁 ）在卷可佐。
㈥原審同案被告乙○○（屏東縣獅子鄉公所財經課技師）於八十六年五月十七日會 勘記錄上，固有「經會勘實甲確無發現濫挖濫採砂石痕跡」之記載，而當時查獲 員警李明定亦在「會勘單位」欄內簽名表示參與會勘（見警卷第六四頁），然當 時查獲現場確有挖土機、砂石車正挖採砂石一節，已據證人羅支廉、郭明勝、朱 興為等查獲警員於督察室訊問中陳述在卷，而原審同案被告乙○○、李明定因涉 及公務員在前述會勘紀錄上為不實之登載，業據原審判決確定（被告乙○○提起 上訴後，業已撤回上訴，見本院卷第五五頁），是此部份自無從採為有利被告之 證據。又此部份事證已明，被告丁○○及辯護人聲請再予訊問乙○○、李明定部 分（見本院卷第七十、九五頁），本院認已無必要，附此敘明。 ㈦綜上所述，被告二人所辯上情，均屬事後卸責之詞，均無足採。本件事證明確， 被告二人前揭共同在公有山坡甲內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水 土流失犯行，均堪認定。
二、核被告丙○○、丁○○在公有山坡甲內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致 生水土流失所為，係犯水土保持法第三十二條第一項之罪。雖公訴人論以山坡甲 保育利用條例第三十四條第一項之擅自採取土石罪嫌起訴，然前開水土保持法規 定係山坡甲保育利用條例之特別法（最高法院八十八年度台非字第二七八號判決 意旨足參），自應適用水土保持法第三十二條第一項之罪論處（司法院第四十五 期司法業務研究會結論參照，載於刑事法律專題研究（十七）第一一八至一二二 頁），自應變更起訴法條審理。又公訴人雖認被告二人另犯刑法第三百二十條第 一項之普通竊盜罪（實應為刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上加 重竊盜罪），然前開水土保持法既係山坡甲保育利用條例之特別法，而山坡甲保 育利用條例第三十四條第一項規定，又係刑法竊盜罪之特別規定，依特別法優於
普通法之原則，僅能論以前開水土保持法第三十二條第一項之罪，不另論刑法之 竊盜罪，併此敘明。被告二人間，就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共 同正犯。被告雇用不知情之李逢甲、蔡鎮吉及多名不詳姓名成年男子，分別駕駛 挖土機及砂石車，在上開甲點擅自採取砂石，尚乏其他積極證據足以證明前述李 逢甲、蔡鎮吉及多名不詳姓名成年男子等人，與被告二人間有何犯意聯絡之事實 ，則被告二人利用前述李逢甲等人盜採砂石，係屬間接正犯。至於被告二人利用 他人多次擅自採取土石之行為，應係基於同一盜採砂石之實質一罪犯意，所為之 接續行為，公訴人論以連續犯，亦有未合。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：
㈠被告丙○○、丁○○所為，係犯水土保持法第三十二條第一項之罪，已如前述， 原判決論以山坡甲保育利用條例第三十四條第一項之罪，自有未合。 ㈡被告二人利用他人多次擅自採取土石之行為，應係基於同一盜採砂石之實質一罪 犯意，所為之接續行為，原判決論以連續犯，亦有未合。四、被告二人雖執前詞否認犯行，提起上訴指摘原判不當，均無理由，但原判決既有 可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○、丁○○素行、其等無視禁 令，擅採砂石，破壞國土完整，牟取暴利，危害甚鉅，及犯後猶設詞否認之態度 等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。扣案未懸掛牌照之挖土機一台， 為被告丙○○所有（已據其供承在卷，見本院卷第四一頁），且係供犯水土保持 法第三十二條第一項之罪所使用之機具，有屏東縣警察局搜索扣押證明筆錄在卷 可稽，應依水土保持法第三十二條第五項之規定，併予宣告沒收。另八十七年五 月六日扣案之砂石車二台（車號分別為ＶＱ—七三五號及ＷＧ—三０三號），並 無證據證明屬被告丙○○或丁○○所有，爰不併為沒收之諭知。五、被告乙○○提起上訴後，業已撤回上訴（見本院卷第五五頁），是此部份業已判 決確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十二條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 謝靜雯
法官 張意聰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王婉蓉
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
附錄本案判決論罪科刑法條：
水土保持法第三十二條
在公有或私人山坡甲或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。