臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第五二五號
上 訴 人即
自 訴 人 丁○○
代 理 人 陳慧博律師
吳建勛律師
游雪莉律師
被 告 丙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 柯尊仁
右上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度自字第一三七號中華民
國九十一年三月六日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人丁○○與被告丙○○、甲○○原為朋友關係，三人於民國 八十九年二月間，共同前往中國大陸投資設址在中國大陸廣西省南寧市○○路四 號以自訴人為名之「梅姐冰城」，經營餐飲服務、風味小吃，總投資額為中國人 民幣（下同）一百五十萬元，由自訴人出資百分之六十，被告二人則各出資百分 之二十，並召開第一次股東會議，決議選任自訴人為董事長、被告甲○○為財務 監事、丙○○為總經理，各股東按出資額所占比例享有股權及分取紅利。後因礙 於中國大陸法令，且辦理外商企業手續繁瑣，乃決議聘請案外人即中國大陸地區 人民許乃雲為「梅姐冰城」之名義上負責人，協助自訴人處理政府部門之對外工 作。此後由於生意狀況乙好，為拓展業務設立機構，及發覺許乃雲野心甚大、圖 謀不軌，故除一面與許乃雲協議解除聘任關係，將梅姐冰城辦理歇業並註銷營業 執照外，並更名為「廣西福爾梅姐食品有限責任公司」，董事長仍為自訴人，營 業地址相同，而營業執照則重新登記為「廣西福爾梅姐食品有限責任公司東葛之 分支機構」。詎料同年六月九日自訴人在大陸地區發生車禍住院後，於同年九月 五日回到大陸地區南寧市後竟發現人事已非，被告二人與許乃雲串謀，偽造假借 據謊稱滿腹委曲地向大陸地區南寧市新城區人民法院投訴其為被害者，經該法院 裁定駁回其訴，顯見被告意圖將前述之資產佔為已有。再者自訴人返回大陸地區 南寧市欲接管「梅姐冰城」之經營業務時，遭被告佔據該店之經營，將自訴人應 得之股利侵吞，並強言自訴人已無權經營，此外被告二人並向大陸地區南寧市新 城區人民法院提起合夥經營糾紛之相關訴訟，意圖以小吃大，將自訴人之股份侵 吞，至為顯然。被告二人在自訴人住院期間代為處理公司經營業務時，將「廣西 福爾梅姐食品股份有限責任公司東葛分支機構」霸佔為己有，已足損害於自訴人 之財產。此外被告甲○○及案外人許乃雲於八十九年七月二十七日，未經自訴人 及公司會議通過，私自向大陸地區江西省南寧市工商行政管理局申請商標註冊， 嚴重損害自訴人權益，因而認為被告二人共同涉犯刑法第三百三十六條第二項及 第三百四十二條第一項之業務侵占及背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另告訴 人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查 其他證據以資審認；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為為限，間接 證據亦包括在內，然而無論為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確定其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再自 訴被告犯罪者，除應具體說明被告犯罪事實外，尚應提出適於憑以認定之證據， 以為法院調查審認之依據，反之被告否認犯罪，除就自訴人所提之證據，提出反 證或證明該項事證並非真實者外，就其本身並無如自訴人所指之犯罪時，因此項 消極不犯罪之事實，被告無從舉證以實其說，自不負舉證責任。最高法院分別著 有三十年上字第八一六號、五十二年臺上字第一三ＯＯ號及七十六年臺上字第四 九八六號判例及七十四年臺上字第三六四五號判決足資參照。訊據被告丙○○、 甲○○均堅決否認有自訴人丁○○指涉之犯行，均辯稱：自訴人成立「廣西福爾 梅姐食品有限責任公司」後，未經股東決議，擅自將營業執照「梅姐冰城」更名 為「廣西福爾梅姐食品有限責任公司東葛分公司」，致伊二人原有之股東資格無 所依憑，且被告二人掌理經營期間，發覺先前自訴人經營期內帳目不清，未將營 業金額匯入指定帳戶，伊等接管經營後，發現先前營業狀況甚佳，卻有積欠員工 薪資及房租情事，故向自訴人主張須結清帳目之條件下，始同意依原協議之內容 經營「梅姐冰城」，伊二人自始未有排除自訴人應享股東權益意圖，更無與許乃 雲串謀偽造假借據情事等語。經查：
㈠、自訴人與被告二人，於八十九年二月間，共同前往中國大陸投資，在廣西省南寧 市○○路四號經營「梅姐冰城」，從事餐飲服務、風味小吃，總投資額為中國人 民幣一百五十萬元，自訴人出資百分之六十，被告二人則各出資百分之二十，並 召開第一次股東會議，決議選任自訴人為董事長、被告甲○○為財務監事、丙○ ○則為總經理，各股東按出資額所占比例享有股權及分取紅利；嗣因礙於中國大 陸法令，乃決議聘請大陸地區人民許乃雲為「梅姐冰城」名義負責人，協助自訴 人處理政府部門之對外工作；嗣自訴人又與其他台商，另成立「廣西福爾有限責 任公司」，於八十九年五月十三日再變更公司名稱為「廣西福爾梅姐食品有限責 任公司」，同時變更股東及投資比例，該公司登記註冊資本額為十二萬美金，自 訴人出資額六萬元美金，案外人孫經華、郭寶全各出資三萬元美金，董事長仍為 自訴人，營業地址相同，而營業執照則於同年五月十三日申請以「廣西福爾梅姐 食品有限責任公司東葛之分支機構」之名重新登記，原以許乃雲名義辦理之營業 執照則予以註銷等事實，業據自訴人自承在卷，核與被告丙○○及甲○○均所供 述情節相符，並有梅姐冰城公司章程、股東會議紀錄、個體工商戶申請歇業登記 表、外商投資企業分支機構和辦事機構申請登記表、大陸地區南寧市工商行政管 理局調查報告影本各一份及營業執照影本二份等在卷可稽，上開自訴人與被告在 大陸地區合夥經營事業之事實過程，堪予認定，合先敘明。㈡、本件自訴人及被告二人合資協議，係以梅姐冰城公司章程及股東會議紀錄之方式
形諸書面，渠等共同出資經營系爭事業之法律性質，與合夥相當；惟自訴人負責 經營期間所處理如上開公司名稱變更過程，據該嗣後成立之公司組織及營業執照 等文件，形式上確無顯現被告二人股份狀態，基於疑慮，因此被告甲○○於八十 九年七月二十七日以聯繫人身分，再申請辦理以許乃雲為負責人之營業執照（有 商標註冊申請書、南寧市個體工商戶、私營企業字號名稱申請書、個體工商戶營 業執照各一份附卷可考），以回復初始合夥投資處理方式，主觀意圖並無可疵議 之情；而被告二人之入主合夥事業，係因自訴人車禍住院無法繼續原來經營責任 ，本於合夥事業股東資格，出面承擔「梅姐冰城」業務之營運，形式上亦無不法 或顯現侵吞事業經營之行逕，或有何非善意之不實登載情事；況依前揭合夥事業 形式上名義變動之歷程以觀，因於在大陸地區投資營業，受限於法令與實際考量 ，自始即未以完全反應股份於形式之安排而制定合夥事業組織體，然自訴人與被 告二人間內部合夥關係本均不受合夥事業組織體變動之影響。是本件被告二人係 以合夥股東資格身分，經營持續運作之合夥事業，其當初入主經營之立場並無爭 議；縱認自訴人車禍後傷癒欲取回原經營主導權，遭被告二人所拒，然有關合夥 事業經營權爭議，不涉具體合夥財產權之變動，而本件經營主導權由被告二人中 途介入，係基於自訴人之突發車禍變故，本非無端奪取，若此後經營權旁落，理 應依既有合夥法律關係，循民事救濟途徑以求解決，非關何人侵吞事業體財產所 有權問題（換言之，如欲追究刑法上財產相關犯罪，必也有積極事證，足認被告 二人主導經營權期間，已萌將合夥財產侵吞入己方足當之），而本件自訴人與被 告自始未就被告二人於八十九年六月間入主合夥事業後所為一切營業情形，私下 對帳過，以迄今日，雙方仍意見不一、互信不足，而始終無法循正當法律途徑釐 清合夥以來之真實營運帳目，縱然因此使合夥財產實況陷於不明，充其量僅可歸 咎經營主導者未遵合夥契約或相關合夥關係法令負其責任，形式上初不因經營主 導權之爭議即遽認已達刑法背信或侵占要件；且雙方既未對帳，客觀上縱自訴人 對被告等經營主導期間之帳目有所質疑，亦陷於主觀推測，若據此一刑事程序欲 達被告自己主動呈現對己不利之不明帳目，而己方自訴之初竟僅憑推測而不負任 何具體虧空證據之提出，顯非洽當，是本件被告迄未就其等經營期間之詳細帳目 向自訴人報告，自訴人理應循正當民事法律途逕，查得帳目再思為刑事程序之發 動，其逕依主觀質疑及經營權之取回遭拒，逕認被告係意圖不法所有而侵占，顯 乏具體事證以證明之。
㈢、至有關對帳爭議，是否可認被告二人故為無故排拒自訴人？查，「梅姐冰城」之 營運狀況甚佳，為大陸地區廣西省生意最好之冰城，曾據證人吳日漢於原審中到 庭結證甚詳，本件被告二人在自訴人發生車禍前，本未經手「梅姐冰城」之營業 ，嗣於自訴人車禍受傷住院期間，始前往接手經營管理該冰城，嗣於被告二人經 營期間發現八十九年四月份至六月份之盈餘共人民幣五十一萬三千三百八十七元 並未存入冰城帳戶內之事實，被告二人迭辯陳在卷，並已具體提出該期間收支及 盈餘明細表影本一份（詳卷附於九十一年五月十六日被告陳報狀），並當庭出示 相關帳冊，此一說詞與帳冊之真實性固遭自訴人否認，客觀上因雙方爭執過大， 亦難以釐清真正帳目細節，然自訴人亦自承：「股東會所約定要存入帳戶的錢， 我有準備要存入，只是下次股東會還沒到，而且後來就發生車禍，所以沒有存入
」等語（本院卷九十一年六月十八日調查筆錄），自訴人果亦肯認上開被告所辯 陳事實，在此營運狀況乙好之情形下，自訴人某些應依約處理相關財務事宜，未 依正常程序處理，一旦被告二人臨時接手經營，主觀上產生疑慮自屬難免，而被 告等對此財務質疑，亦本正當法律途逕，循求大陸地區之法院釐清（有大陸地區 廣西省壯族自治區南寧市新城區人民法院民事判決附卷可按），縱因事涉舉證責 任問題而告敗訴，當難據此遽認被告等主觀心態有何可疵議之情，是亦無以據此 印證被告二人之不願讓出經營權之條件主觀上係基於不法侵吞之意圖。㈣、案外人許乃雲固曾據廣西福爾梅姐有限責任公司之借條，向該公司提起清償借款 之訴，惟經大陸地區廣西省壯族自治區南寧市新城區人民法院以當事人不適格而 裁定駁回許乃雲所提之訴，並非認該借條係偽造，及被告二人與許乃雲間有何意 思聯絡之事實，復有借條、民事起訴狀及民事裁定書影本各一份附卷供佐，因此 在別無積極證據下，自難認上開借條係被告二人與許乃雲共謀，意圖將其股份及 資產侵占之事實。因此被告二人前揭辯詞，洵非子虛，應足採信。自訴人另提出 被告甲○○之大陸律師汪國祥與自訴人之大陸律師程子權之對話錄音帶、譯文及 錄影光碟等，欲證明被告甲○○確實有利用案外人許乃雲誣告自訴人三十萬元等 情，因該證物為第三人彼此間之對話傳聞，尚難遽採為被告不利之證據，又自訴 人於辯論終結後具狀請求調查被告等確實未將營收款項依決議入帳等證據，並聲 請再開辯論云云，因本案事證已臻明確，自訴人請求核無必要，附此敘明。綜上 所述，自訴人所舉之證據，不足以證明被告丙○○及甲○○有業務侵占及背信之 犯罪事實，且本院復查無其他積極證據，足資證明其所述屬實，揆諸前開說明， 既不能證明被告犯罪，原審法院據以對被告二人為無罪之諭知，於法並無不合， 自訴人上訴意旨猶執陳詞堅稱被告等有罪，自無理由，應予駁回。三、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜
法官 凃裕斗
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳福連
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十 日
Ａ