臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第三五二號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王成彬
右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第四五九號中華
民國八十九年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十
七年度偵字第一三三六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。偽造之民國八十三年五月二十二日及八十四年十二月二十八日土地使用權同意書上「張凝華」印文各壹枚，及偽造之「張凝華」印章壹顆，均沒收。
事 實
一、甲○○係高雄市○○區○○街六四號華嚴建設有限公司負責人，為建築工程承包 商，於民國（下同）八十二年十月二十八日與旅居香港之張凝華（已於八十七年 五月六日死亡）簽訂工程契約，承攬張凝華所有坐落台南市○區○段一小段九五 、九七、一０一號土地興建彭凝大樓之工程，並委託甲○○代其向台南市政府工 務局申請建造執照事宜，甲○○係為他人處理事務之人，竟意圖為自己及第三人 不法之利益，而為違背其任務之行為，並基於概括之犯意，趁受託辦理申請建造 執照之際，於八十三年五月二十二日，委由高雄市○○○路二六九號鄭正欽建築 師事務所內不知情之不詳姓名職員填載張凝華名義之土地使用權同意書，並將委 由不知情之人所偽造之「張凝華」印章蓋於該同意書上，而偽造張凝華同意甲○ ○在上開土地上建造大樓一棟之土地使用權同意書，並於同年十月間某日，持以 向台南市政府工務局申請以甲○○為起造人之建造執照，致該局承辦人員將此不 實之事項登載於職務上所掌之建造執照公文書，而於八十三年十月二十一日發給 起造人甲○○之建造執照，足以生損害於張凝華之財產及台南市政府工務局核發 建造執照之正確性。嗣於八十四年十二月二十八日，甲○○又承前開犯意，在上 述鄭正欽建築師事務所內，委由不知情之不詳姓名職員，填載上開大樓起造人變 更為華嚴建設有限公司之土地使用權同意書，並蓋用先前偽造之「張凝華」印章 於該同意書，而偽造張凝華同意變更起造人為華嚴建設有限公司之土地使用權同 意書，再於當日持以向台南市政府工務局申請，致該局承辦人員將此不實之事項 登載於職務上所掌之建造執照，而發給起造人華嚴建設有限公司之建設執照，足 以生損害於張凝華之財產及台南市政府工務局核發建造執照之正確性。二、案由張凝華訴請台灣台南地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署移轉台 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於前開申請以其名義為起造人，及申請變更起造人為 華嚴建設有限公司等事實，供承不諱，而否認有偽造文書及背信犯行，辯稱：以 伊名義為起造人及變更起造人名義為華嚴建設有限公司，均經張凝華之同意，二
份同意書先由建築師事務所之小姐寫好後，伊先後至香港，經張凝華之同意蓋章 ，變更起造人為華嚴建設有限公司，係為節稅，張凝華於八十五年五月二十九日 立同意書，就變更起造人所生之契稅新台幣（下同）六四四、九五三元，雙方平 均分攤，張凝華並開具彰化商業銀行活儲取款條金額三二二、四七六元，足證上 開同意書為真正，伊並無偽造文書或背信行為云云。二、惟查：
㈠前開事實，已據告訴人張凝華生前及其代理人王柏壽於偵審中指訴綦詳、證人即 告訴人之女乙○○及其代理人鄭曉東證述無訛，並有上述偽造之八十三年五月二 十二日、八十四年十二月二十八日土地使用權同意書等影本附卷可稽（原審卷第 七三、七四頁）。前開被告持偽造之土地使用權同意書，向台南市政府工務局申 請建造執照及申請變更起造人等情，復經本院向台南市政府工務局調取該案卷核 閱屬實，有該局九十一年八月二十六日九一南工局建字第０七四三三號函及附件 足憑。
㈡告訴人生前曾為「她（指告訴人）的房子委託人家蓋，怎麼會變成人家的名字」 之問題，請教於郭俊廷律師、郭俊廷答以起造人趕快變更回來等情，為證人郭俊 廷於原審證實（原審卷第二八三頁）。告訴人曾於八十六年十二月三十一日在香 港委由其私人護士章列英代筆，寫信告知其代理人王柏壽，表明其未曾同意以被 告或華嚴建設有限公司名義為彭凝大樓之起造人，有該信函影本在卷足憑（台南 地檢署八十六年度偵字第一四五四一號卷第一０二頁）。被告於八十六年十二月 八日自台南看守所寄給告訴人之信函，亦書明「我（指被告）以我的名義興建， 是希望能為您節省贈與稅」等語，有該信函影本附卷可證（原審卷第九七─九九 頁）。告訴人如同意以被告名義為彭凝大樓之起造人，被告應無於信函中為此解 釋之必要。被告固提出告訴人於八十五年五月二十九日出具之同意書（原審卷第 六六頁），其上載明「立同意書人張凝華，茲同意台南市○段○○段九五、九 七、一０一地號，委任甲○○名義興建之彭凝大樓變更名義為華嚴建設有限公司 （負責人為甲○○），契稅新台幣六四四、九五三元正及有關費用由雙方平均分 攤，並同意甲○○全權辦理本件名義變更事務，日後本大樓所有權名義變更，甲 ○○應遵照本人及遺囑意旨辦理，特立此書」等語，並提出告訴人於八十五年五 月二十九日，面額三十二萬二千四百七十六元之取款憑條為證（原審卷第六五頁 反面）。惟被告係於八十四年十二月二十八日偽造告訴人之土地使用權同意書， 持以向台南市政府申請變造起造人名義，告訴人如有同意被告變更起造人名義， 該同意書自應於八十四年十二月二十八日出具，豈有遲至八十五年五月二十九日 始行出具之理。且告訴人僅委託被告建造彭凝大樓，有工程契約書影本附卷可按 ，被告又幫告訴人節稅，則變更起造人名義所生之契稅及有關費用，自均應由告 訴人負擔，要無與被告平均分攤之理。是該同意書及取款憑條，僅能證明事後告 訴人礙於事實，不得不與被告妥協，尚不能證明告訴人事前有同意被告變更起造 人。
㈢告訴人於八十二年十月二十八日與被告簽訂工程契約書，僅委任被告建造，並未 約定由被告為彭凝大樓起造人，有上述工程契約書影本可憑。且告訴人於八十三 年九月九日經香港九龍商會驗證之委任書，其上委任事項欄載明「一、南市○區
○段一小段建號九五港段一小段地號九七建物及土地權狀去除冠夫姓、住所變更 ，二、南市○區○段一小段九五、九七、一０一地號地上物拆除及大樓建築」等 語，有該委任書影本在卷可稽（原審卷第四０頁）告訴人委託被告代為申請辦理 前揭事項時，尚且出具經香港九龍商會驗證之委任書，則事關告訴人重大權益之 大樓起造人名義及變更起造人名義等事宜，告訴人豈有未出具委任書，而僅出具 一紙土地使用權同意書，而又未經其簽名之理。被告供稱八十三年五月二十二日 之土地使用權同意書，係其於八十三年十月至香港給告訴人蓋章云云（原審卷第 三一頁），惟被告於八十三年十月間，並無出境至香港之紀錄，此有內政部入出 境管理局八十九年六月二十日（八九）境信昌字第四二九二四號函所附甲○○之 入出境紀錄（原審卷第二七九、二八０頁）足憑。是被告所供經告訴人之同意蓋 章，顯然無據。
㈣證人即彭凝大樓之工地主任郭溪泉於原審雖證稱「我負責工程監工，我天天都在 工地，在工地有立一工程的牌子，牌子上起造人是寫甲○○，建築師寫鄭正欽： ：：牌子寬約二台尺，高約一台尺半，剛開始時牌子掛在工地大門旁邊安全圍籬 的上面，約有一個人高度以上的高度，印象中牌子上的字體與法院證人結文四個 字大小差不多，自大門進出的人都會看見該牌子，牌子掛在該處約五、六個月以 上，後來因工地大門要擴大讓大卡車可進出，我們就將牌子移到工地大樓旁邊辦 公室開門進去的裡面」，「原先不認識（張凝華），是我在工地監工時，有見過 她來工地約五、六次以上，工程剛起造時她很久才來一次，在工程快結束時，她 就常過來，張凝華每次來是要看工程進度及施工品質，她每次來都有二位護士陪 同她過來，因她好像殘障坐在輪椅上行動不便，當時她約八十多歲了：：：：： 我不曾拿任何資料給她看，在工程起造後，印象中她有進去過，但是工程起造期 間何時進入及進入幾次我忘記了，我不清楚張凝華是否知起造人是甲○○名義」 等語（原審卷第三０七、三０八頁）。依郭溪泉之證言觀之，告訴人固曾至工地 ，但次數不多，且告訴人已八十餘歲，又坐在輪椅上行動不便，不能確認告訴人 有目睹起造人為甲○○之牌子。縱認告訴人曾目睹該牌子，但亦僅能證明告訴人 於斯時起知悉大樓之起造人為被告，尚難以之推認告訴人有同意被告為澎凝大樓 之起造人，而為被告有利之認定。
㈤被告承攬告訴人之彭凝大樓新建工程，係委由鄭正欽建築師事務所（設高雄市○ ○○路二六九號）設計，及申請建造執照及申請變更起造人，此有台南市政府工 務局函附之案卷可稽，是該偽造之二份土地使用權同意書，均係被告委由該事務 所不知情之不詳姓名成年人所填載，而蓋用被告委由不知情之不詳姓名者偽造之 「張凝華」印章甚明。被告就申請彭凝大樓之建造執照事宜，係為告訴人處理事 務之人，而因其違背任務，偽造土地使用權同意書行使，致該大樓之起造人並非 告訴人，使告訴人未能於大樓完工後取得該大樓之所有權，而生損害於告訴人之 財產權益。而被告之行使偽造土地使用權同意書，使承辦公務員將此不實事項登 載於職務上所掌之建造執照，自足生損害於張凝華及台南市政府工務局核發建造 執照之正確性。
㈥綜上所敍，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵 堪認定。至法務部調查局八十八年八月八日陸㈡字第八八０六五０九四號鑑定
通知書（原審卷第一二六頁），認定八十五年五月二十九日同意書上之「張凝華 」印文，與告訴人張凝華之印鑑證明上之「張凝華」印文及「張凝華」之印章實 物所蓋印文，均係相同，惟八十五年五月二十九日之同意書，係事後所出具，已 如上述，是該鑑定通知書，仍不足證明被告並無偽造文書之犯行。三、查被告為他人處理事務，意圖為自己、第三人不法之利益，而為違背其任務之行 為，致生損害於本人之財產，核其所為，係犯刑法第三百四十二第一項條之背信 罪，又其偽造告訴人之土地使用權同意書，並持以行使，而使公務員將此不實之 事項登載於職務所掌之公文書，足以生損害於告訴人及台南市政府工務局核發建 造執照之正確性，此部分所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私 文書罪，及同法第二百十四條之使公務員登載不實公文書罪。被告委由不知情之 人偽造張凝華之印章及偽造土地使用權同意書後持以行使，係屬間接正犯。其偽 造印章、印文，係屬偽造私文書之部分行為，應為偽造私文書之犯行所吸收；又 偽造私文書後持以行使，其偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告先後二次行使偽造私文書及使公務員登載不實公文書等犯行，時間 緊接，各犯同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定各以一 罪論，並均加重其刑。又被告所犯背信、行使偽造私文書及使公務員登載不實公 文書罪間，有方法結果之牽連關係，應從較重之行使偽造私文書罪處斷。被告所 犯使公務員登載不實公文書罪部分，雖未據公訴人起訴，因與起訴部分有裁判上 一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。
四、原審論處被告罪刑，固無不合，惟查，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正 公布施行，修正後規定犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月 以下有期徒刑或拘役之宣告，均得因身體、教育、職業或家庭之關係，易科罰金 ，被告所犯為五年以下有期徒刑之罪，而受六月有期徒刑之宣告，原判決未及依 修正後之規定諭知易科罰金之折算標準，尚有未洽。被告上訴意旨執前詞否認犯 罪指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌 被告受委任為他人處理事務，不思忠人之事，趁機圖利而損害本人之財產，及犯 罪後，迄未將大樓登記返還告訴人之繼承人，又飾詞卸責等一切情狀，量處如主 文所示之刑，並諭知如易科罰金以參佰元折算壹日之折算標準。被告偽造之「張 凝華」印章一顆，雖未經扣案，但不能證明已滅失，自應予宣告沒收。另偽造之 土地使用權同意書二紙，已行使交付台南市政府工務局，非屬被告所有，且非違 禁物，固不得宣告沒收，惟其上偽造之「張凝華」印文各一枚，仍應依刑法第二 百十九條規定宣告沒收。
五、台灣高雄地方法院檢察署移送併案審理部分（九十年度偵字第一七五八號）略以 ：被告於八十七年七月九日，在台灣台南地方法院對乙○○、蔡曉陽及蔡秉陽等 人就繼承告訴人張凝華所有坐落台南市○區○○段二四號及鹽埕段六０五之五五 號二筆土地提起所有權移轉登記之訴時，提出張凝華於八十五年一月五日之同意 書，以證明張凝華確有同意將前開土地過戶與被告等情，因認被告此部分亦涉犯 行使偽造私文書罪嫌。惟查，被告提出之八十五年一月五日同意書上「張凝華」 印文，與本案被告偽造同意書上之「張凝華」印文，其筆劃構造明顯不同，且就 本案被告未曾於八十三年十月出境至香港，而謂本案八十三年五月二十二日之同
意書，係其於八十三年十月間持至香港交告訴人蓋章等情觀之，該八十五年一月 五日之同意書，尚不能確認係被告於八十五年一月五日所偽造。況查，併案之同 意書，係被告於八十七年七月九日，與乙○○等人涉訟時始行提出，距本案犯行 相去二年有餘，應係臨訟之另一行為，與本案尚難認有連續犯之裁判上一罪關係 ，應退由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三百四十二條第一項、第四十一條第一項前段、第五十五條、第二百十九條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 趙文淵
法官 洪慶鐘
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭筱瑗
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第二百十四條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百四十二條第一項
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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