臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第990號
原 告 李宗富
訴訟代理人 陳依伶律師
被 告 黃進榮
訴訟代理人 梁智豪律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院民國106 年4 月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院民國一０四年度司執字第一０三０九六號強制執行事件於民國一０五年一月二十六日所製作之分配表，被告於次序四之分配金額新臺幣壹萬貳仟玖佰貳拾陸元、次序七之分配金額新臺幣壹佰壹拾陸萬柒仟零肆拾壹元，均應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊所有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地及 其上同段20651 、20656 建號建物（門牌號碼為高雄市○○ 區○○路00巷00號8 樓之2 ，下合稱系爭房地），經被告以 不詳手段於民國101 年8 月30日設定擔保債權額為新臺幣（ 下同）100 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），被告並 於104 年7 月28日持本院104 年度司拍字第185 號民事裁定 循強制執行程序聲請拍賣伊所有系爭房地，經本院以104 年 度司執字第103096號執行事件受理，而於104 年11月19日以 318 萬元拍定（下稱系爭執行事件），嗣於105 年1 月26日 製作分配表（下稱系爭分配表），定於同年3 月4 日實行分 配。惟伊未曾向被告借款，亦未同意設定系爭抵押權作為他 人借款之擔保，伊就設定系爭抵押權過程均不知情，故系爭 抵押權設定登記應屬無效；被告另提出偽造之伊於101 年9 月7 日簽發、票面金額為100 萬元之本票1 紙（票號：0000 00號，下稱系爭本票）作為債權存在之證明，惟該本票非伊 所簽發，被告對伊並無債權存在，系爭分配表將被告之債權 列入分配，殊有未洽，爰依強制執行法第41條第1 項規定， 聲明求為判決：系爭執行事件於105 年1 月26日製作之系爭 分配表，被告於次序4 執行費分配金額1 萬2,926 元、次序 7 第二順位抵押權分配金額116 萬7,041 元，均應予剔除。二、被告則以：原告胞姐即訴外人李佳蓉前於101 年8 月下旬向 伊借款100 萬元，伊遂要求李佳蓉應提供不動產設定抵押以 為擔保，嗣李佳蓉與原告於101 年8 月24日或25日晚間7 時 許一同前往伊住處，交付系爭房地所有權狀、原告印鑑證明 及印鑑章，原告並親自交付身分證正本以辦理系爭抵押權設 定。伊則於辦妥系爭抵押權登記翌日即101 年8 月31日先交
付李佳蓉現金50萬元，因系爭房地所有權人為原告，伊乃要 求李佳蓉須提出由原告所簽發之本票以為擔保，李佳蓉因而 於101 年9 月7 日提出系爭本票，伊同時交付現金50萬元予 李佳蓉，是原告主張未向伊借款，系爭抵押權所擔保之債權 不存在云云，要非可採。且系爭抵押權設定登記後，迄伊就 系爭房地聲請制執行，期間長達3 年，原告未曾提出反對表 示，亦未於系爭執行事件提起債務人異議之訴，原告稱不知 系爭抵押權設定過程，顯與事理不符；再衡諸常理，伊若偽 造系爭本票，豈有可能於強制執行程序提供予法院而自陷於 重罪之嫌？顯見原告為阻礙伊領取分配款，已達濫訴程度等 語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告所有系爭房地前於101 年8 月30日設定系爭抵押權予被 告。
㈡被告持本院104 年度司拍字第185 號拍賣抵押物裁定，聲請 拍賣原告所有系爭房地，經本院104 年度司執字第103096號 執行事件受理，並於104 年11月19日以318 萬元拍定。 ㈢系爭執行事件於105 年1 月26日製作分配表，定於105 年3 月4 日分配。
㈣系爭分配表將被告列為系爭房地第二順位抵押權人，優先列 於次序4 、7 ，分配執行費1 萬2,926 元、第二順位抵押債 權116 萬7,041 元，合計分配被告117 萬9,967 元。 ㈤原告於設定系爭抵押權迄今均未向被告借款，被告對於原告 無債權存在。
四、得心證之理由
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，為強制執行法第 39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文 。經查，系爭分配表原定於105 年3 月4 日實行分配，原告 於分配期日前之105 年3 月3 日具狀聲明異議，嗣於同年3 月12日提起本件訴訟，即已遵守法定期間，合先敘明。 ㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主
張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字 第904 號判決可參）。次按不動產物權，依法律行為而取得 、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為， 應以書面為之，民法第758 條定有明文。而普通抵押權，依 抵押權之從屬性，於抵押權設立登記時，已有擔保債權之存 在為常態。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力， 抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究 為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院70年度第18次 民事庭會議決議㈢、72年台上字第2432號判例、104 年度台 上字第37號判決可參）。是抵押權為擔保物權，具有從屬性 ，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押 人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第 167 號、98年度台上字第1265號判決可參）。基此，抵押權 為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，擔保債權若 不存在，抵押權亦不成立，此為抵押權成立之從屬性。而抵 押權之成立，違反成立上之從屬性者，應為無效，故縱有抵 押權之設定登記，該抵押權亦屬無效。就債權人而言，固未 取得抵押權，其不得行使抵押權就抵押物之拍定金額受償； 就抵押人而言，自得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該 抵押權登記。另按本票本身是否真實，即是否為發票人所作 成，應由本票債權人負證明之責（最高法院65年度第6 次民 庭庭長會議決議㈠、50年台上字第1659號判例意旨參照）。 而本票雖為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所 存之抗辯事由對抗執票人，如發票人提出其基礎原因關係不 存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極 事實，負舉證責任（最高法院96年度台簡上字第23號判決可 參）。故發票人主張本票係偽造、其與執票人間之基礎原因 關係不存在者，應由執票人就本票為真正、基礎原因關係存 在等事實，先負舉證責任。
2.經查，系爭抵押權設定登記之權利人為被告「黃進榮」，義 務人兼債務人為原告「李宗富」，擔保債權總金額為100 萬 元，擔保債權種類及範圍係「債權人於101 年8 月27日借款 給債務人所作之擔保」，債務清償日期為「102 年2 月26日 」，利息按年息百分之六計算，未約定遲延利息及違約金等 情，有高雄市政府地政局三民地政事務所105 年4 月12日高 市地民價字第10570269000 號函暨所附抵押權設定登記文件 影本附卷可稽（見本院卷第24至32頁）。是依抵押權設定契 約書所載上開內容，系爭抵押權既登記為原告本人債務之擔 保，而不及其他，自應審究原告對被告是否負有債務，而為 應否准許塗銷登記之判斷。又原告於設定抵押權迄今均未向
被告借款，被告對於原告無債權存在乙節，為兩造所不爭執 （見本院卷第39、53、87、88頁），足見原告並未於101 年 8 月27日向被告借款100 萬元，被告就系爭抵押權所擔保之 債權並不存在，揆諸前開說明，本件縱有系爭抵押權登記， 該抵押權亦屬無效，被告自不得行使系爭抵押權就系爭房地 之拍定價金受償。
3.被告固辯稱：系爭抵押權係李佳蓉於101 年8 月下旬向其借 款100 萬元之擔保，且抵押權設定登記文件中之土地登記申 請書上有留下義務人（即原告李宗富）之行動電話號碼「00 00000000」號，足認原告對於系爭抵押權設定登記過程亦知 悉甚詳，故該抵押權所擔保之債權存在云云。惟此為原告所 否認，且證人李佳蓉於本院審理時具結證稱：伊與被告自90 幾年開始即有借貸關係，伊持續向被告借款至104 年，均係 開立支票作為擔保，支票係以伊胞妹李辰筠作為發票人，票 面金額最多30萬元，其中曾有一筆是50萬元，伊從未提供系 爭房地設定抵押權以為擔保；系爭房地之所有權狀、原告印 鑑證明、印鑑章一直都是由伊保管，伊也曾持有原告的身分 證影本，但從未將上開文件交付被告辦理系爭抵押權設定登 記，伊不知道系爭房地被設定系爭抵押權；原告對於系爭抵 押權設定登記亦均不知情，原告未曾見過被告，更未曾向被 告借款等語（見本院卷第81至84頁）。是以，原告與證人李 佳蓉均否認有交付系爭房地之所有權狀、原告印鑑證明、印 鑑章及身分證影本以辦理系爭抵押權設定登記。參以行動電 話號碼「0000000000」號之申設人實為李佳蓉而非原告，此 有中華電信異動內容單1 份附卷可佐（見本院卷第103 頁） ，則被告以抵押權設定登記文件載有原告電話，應認原告就 登記過程均知情云云，自無可採。又被告迄未舉證證明原告 確有同意辦理系爭抵押權設定登記以為李佳蓉債務之擔保， 而系爭抵押權設定契約書亦未記載係擔保李佳蓉於101 年8 月間向被告借款100 萬元之債權。況被告上開抗辯縱屬實情 ，揆諸首揭說明，系爭抵押權設定契約書所載之債務人為原 告，未經設定登記之債務人李佳蓉自不在系爭抵押權擔保範 圍以內。故被告此部分辯解，礙難憑採。
4.被告又辯稱：原告另於101 年9 月7 日簽發系爭本票作為李 佳蓉借款100 萬元之擔保，自得認原告有為李佳蓉承擔其借 款債務100 萬元之真意云云（見本院卷第98至99頁）。惟原 告否認有簽發系爭本票，且提出其基礎原因關係不存在之抗 辯，揆諸前開說明，被告對於系爭本票為真實、原告有承擔 李佳蓉借款債務等事實，即應負舉證責任。而證人李佳蓉於 本院審理時證述：伊未簽發系爭本票，本票上非伊的字跡，
伊向被告借款從未簽發本票等語（見本院卷第84頁）。證人 李佳蓉既否認有代理原告簽發系爭本票，則系爭本票來源容 有可疑。又被告於本院審理時復自陳：當初李佳蓉借款100 萬元，被告先交付現金50萬元，並辦妥系爭抵押權登記後， 被告認為尚須其他擔保才願意再交付50萬元，故李佳蓉提供 系爭本票以為擔保，所以本件是8 月27日借款，8 月30日為 系爭抵押權設定登記，9 月7 日才交付本票，系爭抵押權設 定之過程與系爭本票並無關聯，被告於強制執行程序中係為 證明有債權存在才提出系爭本票等語（見本院卷第63頁、第 87頁）。本件被告自陳系爭本票與系爭抵押權之設定無關， 且其既迄未能舉證證明系爭本票確係原告所簽發、原告有為 李佳蓉承擔100 萬元債務之意，則本院自難以系爭本票遽認 被告對於原告有100 萬元本票債權存在。故被告上開所辯， 亦不足採。
㈢原告請求將系爭分配表中關於被告所受次序4 、7 所列分配 之債權予以剔除，是否有理由？
依系爭抵押權設定契約書所載，系爭抵押權係僅擔保被告於 101 年8 月27日借款給原告之借款債權100 萬元，惟被告就 該債權之存在迄未能舉證證明之，業如前述，則該抵押權所 擔保之債權並不存在，系爭分配表將被告列為第2 順位抵押 權人，並受分配編號4 之執行費1 萬2,926 元、編號7 之第 2 順位抵押權款項116 萬7,041 元，即有不當，自應予剔除 ，並重為分配。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，而請 求將系爭分配表中關於被告所受次序4 、7 所列分配之款項 予以剔除，即屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 賴寶合
法 官 饒佩妮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
書記官 王楨珍