臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第535號
原 告 黃麗姬
濱湖美景管理委員會
上一原告之
法定代理人 陳明靖
共 同
訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
被 告 呂季蓉
訴訟代理人 陳魁元律師
被 告 陳崑耀（即統成土木包工業）
上列當事人間損害賠償事件，本院民國106年2月20日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告呂季蓉、陳崑耀應連帶給付原告黃麗姬新臺幣肆萬捌仟壹佰伍拾陸元及被告呂季蓉自民國一百零四年二月十一日起、被告陳崑耀自民國一百零四年二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告黃麗姬其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
原告濱湖美景管理委員會之訴及假執行之聲請均駁回。本判決第一項得假執行。
訴訟費用由原告連帶負擔十分之六，被告連帶負擔十分之四。 事實及理由
甲、程序事項
一、當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理 人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之 ，又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸 民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項規定自明。查 本件原告濱湖美景管理委員會（下稱濱湖管委會）之法定代 理人原為羅常山，之後分別變更為柯正崑、陳明靖，且均業 經濱湖管委會承受訴訟，均有民事承受訴訟聲明狀、濱湖美 景大廈104年度、105年度區分所有權人會議會議紀錄在卷可 稽（見院卷一第140頁、第142頁至第143頁、院卷一第203頁 至第206 頁；案號詳後附卷證索引），核與前揭規定相符， 自應准許。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第255 條第1項第3款明文定之。查原告黃麗姬、濱湖管委會起訴時 ，所為應受判決事項之聲明為：「被告等應連帶給付原告黃 麗姬新臺幣（下同)834,000元......、被告等應連帶給付原
告濱湖美景管理委員會新臺幣50,000元......」，嗣於訴狀 送達後，原告等於105 年10月20日本院言詞辯論期日當庭減 縮訴之聲明為：「被告二人應連帶給付原告黃麗姬240,834 元、原告濱湖美景管理委員會48,266元....」，有該日言詞 辯論筆錄附卷可憑（見院二卷第15頁），是原告等所為之變 更，要屬聲明之減縮，核與前揭規定相符，應予准許。乙、實體事項
一、原告黃麗姬、濱湖管委會主張：原告黃麗姬係坐落於高雄市 ○○區○○段0000地號土地及其上同段381 建號、門牌號碼 高雄市○○路000 巷0弄00○0號房屋之所有權人（下稱系爭 23之8 號房屋）；而原告濱湖管委會管理之公寓大廈門牌號 碼則為高雄市○○區○○路0 弄00號（下稱系爭大樓）並坐 落於同段地號土地；嗣於民國103年8月間，被告呂季蓉在系 爭23之8 號房屋隔鄰，且為其所有並坐落同段1145地號土地 及其上同段396建號、門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00 弄00號房屋（下稱系爭13號房屋）後方進行增建工程（下稱 系爭增建工程），並將該工程交由被告陳崑耀即統成土木包 工業承攬施作，而依建築法第69條前段規定，建築物在施工 中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視 需要作防護其傾斜或倒壞之措施，而系爭增建工程開始施作 後，被告陳崑耀竟疏未施作防護鄰接建築物傾斜或倒壞之措 施，造成系爭23之8 號房屋庭院圍牆傾斜、地磚龜裂及房屋 內之牆面、天花板、樓梯地面地磚龜裂之損害，及原告濱湖 管委會管理之系爭大樓地下室基地地層下陷，車道牆壁龜裂 之損害，此應由難辭定作或指示過失之被告呂季蓉與被告陳 崑耀負連帶負賠償責任，爰依民法第184 條、第185條第1項 、第794條及第189條、公寓大廈管理條例第10條第2 項之規 定，提起本件訴訟，並請求擇一判決如變更後之聲明：（一 ）被告呂季蓉、陳崑耀應連帶給付原告黃麗姬240,834 元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息；（二）被告呂季蓉、陳崑耀應連帶給付原告濱 湖管委會48,266元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息；（三）原告願供擔保，請 准宣告假執行。
二、被告呂季蓉、陳崑耀則以：
（一）被告呂季蓉辯稱：系爭房屋及系爭大樓均屬老舊房屋，若 有損壞或裂痕應是房屋年久失修所致，且社區圍牆在系爭 工程開始施作前已有龜裂及損壞，如何能認定係被告呂季 蓉所為導致，況高雄市土木技師公會（下稱土木技師公會 ）鑑定報告亦載明系爭房屋本身已存在裂縫或傾斜之情形
，顯然系爭房屋之損害並非被告陳崑耀施作所導致；另被 告呂季蓉僅係定作人而非承攬人，原告主張被告呂季蓉定 作或指示有過失並未提出證據以實其說，是以原告主張自 無理由等語置辯，並聲明：原告之訴暨假執行之聲請均駁 回。
（二）被告陳崑耀辯稱：系爭房屋內之裂縫是舊的裂縫，顯與伊 施工系爭工程無關，而且施工前要做鄰屋現況鑑定是高雄 市政府為了避免糾紛才規定的，本件土木技師公會不去鑑 定每修裂縫的成因，僅因伊事前沒有做鄰屋現況鑑定，就 要伊負責，伊認為不合理等語置辯，並聲明：原告之訴暨 假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項
（一）系爭大樓於81年12月20日興建完成（見院卷一第10頁）。（二）原告黃麗姬係系爭23之8 號房屋之所有權人（見院卷一第 10頁、第11頁）。
（三）被告呂季蓉係系爭13號房屋之所有權人（見院卷一第12頁 至第15頁）。
（四）高雄市○○區○○段0000○0000地號土地及其上分屬原告 黃麗姬、被告呂季蓉所有系爭23之8 號房屋、系爭13號房 屋相毗鄰（見院卷二第82頁、第83頁）。
（五）被告呂季蓉於103年8月間在其所有系爭13號房屋後方進行 增建工程，該增建工程由被告陳崑耀承攬施作（見院卷二 第16頁、第24頁至第36頁、第113頁至第115頁）。（六）系爭大樓地下室有滲漏水、牆面及平頂有裂縫之損害情形 （見鑑定書第85頁；院卷二第104頁至第127頁）。（七）系爭23之8號房屋1樓客廳、臥室、樓梯、梯間牆面及平頂 ；1、2樓梯間；2樓、3樓房間平頂；3樓浴廁磁磚；3樓、 4樓梯間磁磚及4樓平頂均發現有裂縫之損害情形（見鑑定 書第86頁至第88頁；院卷二第104頁至第127頁）。（八）系爭23之8 號房屋1樓前庭前方鋪設磁磚牆面及1樓後庭院 地板沈陷傾斜（包括地層下陷情形）屬隔牆倒塌後之連動 性破壞，此係陳崑耀施工所導致（見院卷一第190 頁正反 面）。
四、兩造爭點
本院依卷證，調整兩造爭點如下
（一）被告陳崑耀對系爭大樓地下室、系爭23之8 號房屋之損害 ，應否負過失責任？
（二）被告呂季蓉就上開過失，應否負指示或定作不當之過失責 任？
（三）被告呂季蓉、陳崑耀應否負連帶損害賠償責任？
五、本院之判斷
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任； 但能證明其行為無過失者，不在此限；又建築物在施工中 ，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視 需要作防護其傾斜或倒壞之措施；再土地所有人開掘土地 或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或 使鄰地之工作物受其損害，民法第184 條、建築法第69條 前段、民法第794 條分別定有明文；而此等規定係以保護 相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全，維持社會之公共利 益，避免他人遭受損害為目的之法律，如有違反，自應按 上開規範旨趣，依民法第184條第2項規定，對被害人負侵 權行為之損害賠償責任，而定作人違反此項規定者，固應 推定其於定作或指示有過失，惟定作人得舉證以推翻之（ 最高法院100年度台上字第1012號、103年度台上字第1242 號判決意旨參照）。
（二）被告陳崑耀對系爭大樓地下室、系爭23之8 號房屋之損害 ，應否負過失責任？
1、本件被告呂季蓉、陳崑耀於103年7月24日就系爭增建工程 簽訂工程合約，由被告陳崑耀承攬該增建工程，並於103 年7月26日開工，且系爭大樓地下室、系爭23之8號房屋有 前開不爭執事項（六）、（七）、（八）所述損害等情， 有工程合約書、工程估價單、施工日誌、平面圖、施工前 鄰屋現況照片及鑑定書在卷可參（見院卷二第113頁至115 頁、第24頁至第47頁、外放鑑定書），且為兩造所不爭執 ，是此部分事實，應堪認為真實。
2、又被告陳崑耀陳稱：伊承攬系爭增建工程後，先將系爭13 號房屋後方廚房拆除，再興建新的廚房，系爭增建工程開 挖基礎只有40至45公分等語（見院卷二第16頁至第18頁） ；再觀諸被告陳崑耀所提系爭增建工程之施工日誌、工程 估價單所載，系爭增建工程於103年7月26日開工，103年8 月6 日開始施工，其施工內容為石棉瓦、牆面打除、拆裝 潢、打鑿牆面等拆除原有廚房建物之工作、搭設施工鷹架 及安全網（見院卷二第25頁至第26頁、第33頁）；另依所 提施工前鄰屋現況照片、施工照片所載，系爭23之8 號房 屋圍牆牆面、地板確實有裂縫，施工地點與鄰屋間未見有 阻隔或防護措施（見院卷二第28頁至第32頁、第35頁至第 36頁），可見被告陳崑耀於施作系爭增建工程之前已知應 注意鄰屋之狀況，並拍攝施工前鄰屋現況照片，得知鄰屋
屋況，卻於施工期間，未為任何防護鄰接建築物傾斜或倒 壞之措施無訛。
3、另本件經送土木技師公會就系爭大樓地下室、系爭23之8 號房屋鑑定，認系爭大樓地下室範圍有滲漏水情形，裂縫 分佈牆面及平頂，其中平頂裂縫應屬平頂二次粉刷後經年 熱漲冷縮而產生剝離，並非被告施作系爭增建工程所致（ 見鑑定書第6頁）；復本院函詢，回覆稱：系爭23之8號房 屋1樓前庭前方所鋪設之磁磚牆面及1樓後庭院地板沈陷傾 斜部分（包括地層下陷情形）屬隔牆倒塌後之連動性破壞 ，即容易因稍微施工產生之震動而倒塌，進而造成沈陷等 連動性破壞，此部分係陳崑耀施工所致，而地下室漏水裂 縫等係本身既存瑕疵而非陳崑耀施工造成等情，有土木技 師公會105年7月22日高市土技字第10501249號函在卷可憑 （見院卷一第190 頁正反面）；再證人即鑑定人張志成證 述：依陳崑耀所提施工前鄰屋現況照片，圍牆也呈現快要 傾倒之情形，而系爭增建工程施工時，施工的震動、啟動 機的震動、鋼構挖掘都會響影鄰房之安全，而圍牆已接近 快要傾倒與損壞狀態，所以只要有外力，不管是開挖還是 震動，都會造成戶外沒有地下室部分之地面有裂縫等語（ 見院卷二第88頁至第89頁）；基此，被告陳崑耀施作系爭 增建工程已造成系爭23之8 號房屋前庭前方鋪設磁磚牆面 ，及1 樓後庭院地板沈陷傾斜（包括地層下陷情形）之損 害，而系爭大樓地室滲漏水、牆面及平頂有裂縫之損害， 則與被告陳崑耀之施工無關等情，應堪認為真。 4、至系爭23之8號房屋雖經土木技師公會鑑定發現該屋1樓客 廳、臥室、樓梯、梯間牆面及平頂；1、2樓梯間；2樓、3 樓房間平頂；3樓浴廁磁磚；3樓、4樓梯間磁磚及4樓平頂 均發現有裂縫之損害，房屋裂痕難以事後鑑定之方判斷其 係新痕或舊痕，除非事前已做好相關調查，而陳崑耀即統 成土木包工業未於事前辦妥此項工作，故發生鄰房損壞實 難辭其咎，而可歸責於被告陳崑耀等語，有鑑定書、土木 技師公會105年9月13日高市土技字第10502682號函附卷可 考（見鑑定書第6頁、院卷二第8頁），惟此為被告陳崑耀 所否認；然證人張志成證述：伊為成大土木系畢業，具土 木師證照，從事營造業有24年，因為施工期間伊未在現場 ，因此無法判斷系爭23之8 號房屋屋內裂縫是施工前造成 或是施工後造成等語（見院卷二第89頁）；另證人即鑑定 人潘哲寬亦證述：伊係屏東科技大學水土保持系畢業，從 事土木工程已有15年，裂縫分為結構性與非結構性，非結 構性是屬於牆壁，而牆壁分承重牆、非承重牆，所以非結
構性的牆面受到外力會產裂縫，判斷是否為外力的裂縫要 依裂縫的寬度與形狀，如果是外力的話，會出現呈30到40 度的裂縫，如果是本身內部的裂縫則為平裂縫，但系爭23 之8 號房屋屋內有太多裂縫，有些是結構性有些是非結構 性，無法判斷是那種外力造成的等語（見院卷二第91頁） ；基此，依證人張志成、潘哲寬前述之證述及出具之鑑定 書、前引函文所載，被告陳崑耀施工前，是否已經因為其 他外力導致而已發生前述位置之裂縫，或確實是被告陳崑 耀施工系爭增建工程所導致，兩者間具有因果關係，實有 疑義，自難僅以被告陳崑耀施工前未做鄰屋現況鑑定，即 遽認系爭23之8 號房屋屋內前述位置之裂縫均為被告陳崑 耀施工所致。
5、綜上，被告陳崑耀既經營統成土木包工業，並承攬系爭增 建工程，且此為其所不爭執，酌以建築法第69條前段規定 ，旨在保護他人，維持社會公共利益，而被告陳崑耀於系 爭增建工程施工期間，應對該鄰接之系爭23之8 號房屋作 防護傾斜或倒壞之措施，竟未此措施，則其對於系爭23之 8號房屋前庭前方鋪設磁磚牆面及1樓後庭院地板沈陷傾斜 （包括地層下陷情形）之損害，應負過失責任甚明，是被 告陳崑耀辯稱：系爭23之8 號房屋之裂縫與其施工無關等 語，尚不足採。
（二）被告呂季蓉就上開過失，應否負指示或定作不當之過失責 任？
本件被告陳崑耀對於系爭23之8 號房屋前庭前方鋪設磁磚 牆面及1 樓後庭院地板沈陷傾斜（包括地層下陷情形）損 害，應負過失責任等情，業已說明如前；而本件高雄市○ ○區○○段0000○0000地號土地及其上分屬原告黃麗姬、 被告呂季蓉所有系爭23之8 號房屋、系爭13號房屋相毗鄰 乙節，有高雄市政府地政局仁武地政事務所105 年12月27 日高市地仁測字第10571083100 號函暨檢附之地籍圖附卷 可考（見院卷二第82頁至第83頁）；再參以證人即被告呂 季蓉母親林富美證稱：伊與女兒呂季蓉都有與陳崑耀接洽 ，由呂季蓉出面與陳崑耀簽約，伊、呂季蓉都會和陳崑耀 討論系爭13號房屋整修改建內容，呂季蓉也會到工地看一 下進度，不過都授權我處理，當時陳崑耀有提到要做鄰屋 現況鑑定以避免日後產生糾紛，當時有請富邦產物的人來 看，認為只有退三尺且開挖80公分，因而認為不用做鄰屋 現況鑑定，呂季蓉也知道此事等語（見院卷二第94頁、第 95頁）；另被告陳崑耀亦稱：伊有跟呂季蓉說要做鄰屋現 況鑑定，呂季蓉評估後認為基礎開挖深度只有40至45公分
，系爭23之8 號房屋離基礎開挖位置有段距離，不在影響 範圍80至90公分內，所以決定不用做鄰屋現況鑑定等語（ 見院卷二第17頁至第18頁）；基上，被告呂季蓉既曾與被 告陳崑耀討論系爭23之8 號房屋整修改建內容，且於系爭 增建工程施工前，被告陳崑耀亦告知被告呂季蓉要做鄰屋 現況鑑定，而鄰屋現況鑑定之目的在於釐清責任，可認被 告呂季蓉對於系爭增建工程之施作內容，及施作可能對系 爭23之8 號房屋之危險性應有所知悉，而被告呂季蓉猶任 被告陳崑耀進行施作，應推定其於定作或指示有過失，況 被告呂季蓉亦未舉證推翻，則被告呂季蓉應過失責任甚為 灼然，其前開所辯，要難採認。
（三）被告呂季蓉、陳崑耀應否負連帶損害賠償責任？ 1、本件被告呂季蓉、陳崑耀就系爭23之8 號房屋前庭前方鋪 設磁磚牆面及1 樓後庭院地板沈陷傾斜（包括地層下陷情 形）之損害，應負過失責任等情，已說明如上，而被告呂 季蓉、陳崑耀之過失行為均為前開損害之共同原因，則其 等自應成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段規定 ，各對原告黃麗姬負全部損害之連帶賠償責任無訛。 2、又經土木技師公會鑑估，就系爭23之8 號房屋前庭前方鋪 設磁磚牆面及1 樓後庭院地板沈陷傾斜（包括地層下陷情 形）損害之修復（下稱室外圍牆及地坪修復）所需修復費 用如附表編號一所列1至6所載，金額計33,740元，有土水 技師公會修復費用鑑估表在卷供參（見院卷二第9 頁；鑑 定書第173頁），審酌該修復費用之估算係以損害之牆面 、平頂、地坪等剝落、裂縫等面積作為數量單位估算單價 ，再加計施工材料及機具搬安裝費（此部分費用按比例計 算如附表所載）、廢料清理及運什費、管理費、其他費用 等雜支項目，此均屬修繕之必要費用，是原告黃麗姬此部 分之請求，核屬有據，應予准許。
六、另就假執行，本院酌量如下
（一）本判決主文第一項原告黃麗姬勝訴部分乃命被告連帶給付 金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1項第5 款規定，應依職權宣告假執行。原告黃麗姬雖就其勝訴部 分為宣告假執行之聲請，惟其僅在促使法院為此職權之行 使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行，另此 部分既已依職權宣告，自無再命原告黃麗姬提供擔保之必 要，是以此部分不另為准駁之諭知。
（二）至於原告黃麗姬、濱湖管委會敗訴部分，其假執行之聲請 即失所附麗，併予以駁回。
七、綜上所述，原告黃麗姬、濱湖管委會依民法第184條、第185
條第1項、第794條及第189條、公寓大廈管理條例第10條第2 項之法律關係，請求被告呂季蓉、陳崑耀應連給付原告黃麗 姬如主文第一項所載金額為有理由，應予准許，逾此部分之 請求，即無理由，不應准許。
八、又本院酌量訴訟費用由兩造按訴訟勝敗比例分擔之，酌定如 主文第六項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。據上論結，原告之訴部分有理由、部分為無理，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
民事第四庭 法 官 賴寶合
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
書記官 胡淑芳
附表：
┌─┬───────┬─┬────┬───┬────┬──────┐
│編│工程項目及說明│單│數量 │單價 │複價 │備註 │
│號│ │位│ │(元) │(元) │ │
├─┼───────┴─┴────┴───┴────┴──────┤
│一│室外圍牆及地坪修復 │
├─┼───────┬─┬────┬───┬────┬──────┤
│1 │拆除原有裝修表│㎡│13.59 │180 │2447 │ │
│ │層 │ │ │ │ │ │
├─┼───────┼─┼────┼───┼────┼──────┤
│2 │拆除1/2B磚牆 │㎡│8.82 │500 │4410 │ │
├─┼───────┼─┼────┼───┼────┼──────┤
│3 │貼方塊磁磚 │㎡│1.63 │1300 │2113 │ │
│ │10*10cm │ │ │ │ │ │
├─┼───────┼─┼────┼───┼────┼──────┤
│4 │地坪鋪20*20 cm│㎡│11.97 │1200 │14362 │ │
│ │磁磚 │ │ │ │ │ │
├─┼───────┼─┼────┼───┼────┼──────┤
│5 │砌1/2B磚牆 │㎡│8.82 │800 │7056 │ │
├─┼───────┼─┼────┼───┼────┼──────┤
│6 │平頂及牆1:3水 │㎡│8.82 │380 │3352 │ │
│ │泥砂漿粉刷 │ │ │ │ │ │
├─┼───────┼─┼────┼───┼────┼──────┤
│二│施工材料及機具│式│1 │25000 │4164 │按比例計算 │
│ │搬運安裝費 │ │ │ │ │ │
├─┼───────┼─┼────┼───┼────┼──────┤
│ │一、二項金額 │ │ │ │37904 │ │
├─┼───────┴─┴────┴───┴────┴──────┤
│三│其他應列入項目 │
├─┼───────┬─┬────┬───┬────┬──────┤
│1 │其他 │式│(一、二)│ │2274 │ │
│ │ │ │*6% │ │ │ │
├─┼───────┼─┼────┼───┼────┼──────┤
│2 │廢料清理及運什│式│(一、二)│ │1895 │ │
│ │費 │ │*5% │ │ │ │
├─┼───────┼─┼────┼───┼────┼──────┤
│3 │管理費 │式│(一、二)│ │3790 │ │
│ │ │ │*10% │ │ │ │
├─┼───────┼─┼────┼───┼────┼──────┤
│四│加值型營業稅 │ │ │ │2293 │ │
│ │(5%) │ │ │ │ │ │
├─┴───────┴─┴────┴───┴────┴──────┤
│修復費用，總計：48156元 │
│ │
│備註：施工材料及機具搬運安裝費之費用按室外圍牆及地坪修復費用占全│
│部修復費用比例計算 │
│（25000×33740/200548=4164元，小數第一位四捨五入） │
└────────────────────────────────┘
【卷證索引】
一、本院104年度訴字第535號卷（一）----------------院卷一二、本院104年度訴字第535號卷（二）----------------院卷二三、高雄市土木技師公會鑑定報告書------------------鑑定書