臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1586號
原 告 黃金火
訴訟代理人 葉美利律師
謝佳蓁律師
被 告 蘇陽生
訴訟代理人 林湘絢律師
江雍正律師
李汶哲律師
張芳綾律師
被 告 張進金
沈子芳
上列當事人間請求返還合夥財產等事件，經本院於民國106年3月
29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件被告張進金、沈子芳經合法通知未於言詞辯論期日到場 ，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請 求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結之情形者，不在此限，民事訴訟 法第255條第1項第2、3、7款定有明文。又民事訴訟法第255 條第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更 或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主 張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證 據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一 體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同 一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者 即屬之，最高法院100年度台抗字第716號裁判意旨亦可參照 。本件原告於起訴時原以合夥解散未為清算為由，而依民法 第680條準用同法第540條及第692條、第694條、第699條等 規定，並以該合夥事業之執行業務人蘇陽生即清算人（最高 法院19年上字第449號民事判例：關於合夥解散後之清算事 務，合夥人未經另選有清算人者，則以前執行業務之合夥人 當然任清理之責）為被告而起訴聲明請求：㈠被告蘇陽生應 向原告提出合夥事務顛末報告並就合夥財產予以清算；㈡於 兩造清算完畢後，被告蘇陽生應給付原告新台幣（下同）1,
803,040元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利 率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審 中則先追加民法第680條準用同法第544條規定請求同額之損 害賠償，再於105年8月23日另具狀（卷二24頁）追加餘之合 夥人張進金、沈子芳為被告，並追加依民法689條規定為先 位之訴請求而擴張聲明為：㈠被告蘇陽生應向原告提出合夥 事務顛末報告；㈡於兩造計算完畢後，被告應連帶給付原告 1,803,040元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年 利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行，備位則如 原之聲明所示。而被告蘇陽生及張進金、沈子芳就此雖已表 示不同意，惟查：
㈠原告原係以其與被告蘇陽生及張進金、沈子芳所合夥進口銷 售鮑魚之合夥事業業因目的已達消滅而應進行清算，惟負責 執行業務之被告蘇陽生遲未清算，因而請求合夥代表人之被 告蘇陽生為報告及清算，並為清償債務及給付盈餘、出資款 為由提起本訴，而被告蘇陽生及張進金、沈子芳於本件審理 中已陳明其間之合夥事業於原告退夥後亦已結束並為「結算 」完畢（104年9月30日、105年7月27日言辯筆錄），則若原 告所主張之請求返還出資額及盈餘等為有理由者，此之應由 合夥抵還之金額即為合夥之債務，而系爭合夥事業如被告所 述於原告退夥後嗣業已解散並為「結算」完畢，則其即已無 任何尚存之合夥財產以資清償原告所主張之系爭合夥債務， 如此，依民法第681條規定，各合夥人即被告蘇陽生及張進 金、沈子芳即須對於此可能發生之不足額債務連帶負其責任 ，於此，以債權人之原告依法原得對連帶債務人之全體為任 意之請求，其據以追加原為合夥人且可能須負連帶債務之張 進金、沈子芳為被告以為先位之請求，此本為法之所許，且 此之請求與原告對被告蘇陽生原為之請求，其基礎事實本屬 同一，況原告原起訴之對象本為被告蘇陽生所代表之系爭合 夥事業而非其個人，而如原告可取得對於合夥之勝訴判決為 執行名義，依司法院院字第九一八號解釋，其實質上即為對 全體合夥人之執行名義，此於合夥財產不足清償時，本得逕 對含張進金、沈子芳在內之合夥人之財產為執行，今系爭合 夥如上述業已無任何尚存之合夥財產，則原告如對原為被告 之系爭合夥取得勝訴確定判決，其即得以之對張進金、沈子 芳之財產為執行，故如將原即得予併列為全體當事人之餘之 合夥人張進金、沈子芳亦列為本件之被告，其等即得自以當 事人之身分自行防衛其訴訟上之權利而無須為告知或參加訴 訟，以免除被告蘇陽生如怠於為攻擊防禦時而蒙其害，故此 之追加本不礙被告蘇陽生所代表系爭合夥之防禦及訴訟之終
結，自應予以准許。
㈡被告固反對原告追加民法第689條規定之退夥結算之先位請 求，惟原告原係以系爭合夥業因合夥目的已達而為解散消滅 為由，而依民法第680條準用同法第540條及第692條、第694 條、第699條等規定，起訴請求被告蘇陽生應為報告及清算 ，並為清償債務及給付盈餘、出資款，核之系爭合夥究為解 散或屬原告一人退夥，此原為原告認知與事實之認定問題， 而合夥結束或終止合夥之歷程及最後之效果，既均須為當時 合夥財產之結算以確認有無虧損而合夥人需否為債務之負擔 ，或於抵償後仍得有剩餘財產、盈餘可供分配並為返還出資 予合夥人，此基本原因事實及合夥解消所需之清算或結算等 處置方式既無二異，於原訴及變更或追加之訴間，自有其社 會事實上之共通性及關聯性，且原請求所主張被告蘇陽生應 為清算與分派財產之事實及證據資料，於追加退夥之先位訴 訟中，因負責執行合夥業務之被告蘇陽生於此二者依法所需 為之之了結現務、計算盈虧等事務大抵相同，所需負之舉證 責任亦無歧異，其等即為共通而得加以利用，此自無害於他 造當事人程序權之保障，況此於起訴時一般原即得以訴之預 備合併方式為之以節省當事人及法院勞費，而其請求民法第 680條準用同法第544條規定之損害賠償既亦僅係為同額之請 求，則揆諸上開規定及說明，原告為訴之追加並擴張其應受 判決事項之聲明，其請求之基礎事實既屬同一，亦不礙被告 之防禦及本件訴訟之終結，為符訴訟經濟及統一解決紛爭之 目的，依法自應予以准許。
三、次按「訴訟標的之捨棄，與訴之撤回不同，前者係在聲明存 在之情形下，就為訴訟標的之法律關係，自為拋棄其主張， 後者係表示不請求法院就已提起之訴為判決之意思。」、 「民事訴訟法第二百五十六條第二款所謂『擴張或減縮應受 判決事項之聲明』，係專就訴之聲明『範圍』而言，並不及 於當事人或訴訟標的，故依該條款規定許為訴之變更者，僅 聲明之『範圍』，並不包括當事人或訴訟標的之變更」、「 民事訴訟法第二百五十六條第二款所謂擴張或減縮應受判決 事項之聲明，係指聲明之擴張或減縮在形式上雖有訴之變更 或追加之外觀，但在實質上其擴張或減縮均在為訴訟標的法 律關係之範圍以內，僅在該範圍內伸縮而已，故不生以新訴 代替原訴之問題。」，最高法院64年台上字第149號判例及 87年度台抗字第285號、79年度台上字第508號裁判意旨可資 參照。本件原告於為前開之變更追加後，嗣於106年1月6日 乃具狀（卷三第1頁）變更其訴之聲明為「先位聲明：被告 應連帶給付原告1,803,040元及自起訴狀繕本送達翌日起至
清償日止按週年利率5%計算之利息，備位聲明：應給付原告 1,803,040元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年 利率5%計算之利息」而減少請求「被告蘇陽生應向原告提出 合夥事務顛末報告」、「被告應向原告提出合夥事務顛末報 告並就合夥財產予以清算」部分之聲明，而核此報告部分之 訴訟標的係民法第680條準用同法第540條之規定，與請求給 付部分之聲明所據的訴訟標的本為不同而尚無被涵蓋之情， 以原告關於此部分之聲明已不存在，其自非為訴訟標的之捨 棄，而其訴訟標的法律關係之範圍復已實質上減少而非在請 求給付部分所據訴訟標的之範圍內為數量上或實質上之伸縮 ，此自不在減縮應受判決事項聲明之範疇，依上開說明，此 部分請求之減少應認屬訴之撤回的定義內，惟被告蘇陽生就 此之撤回既已表示反對（106年1月11日言辯筆錄），依民事 訴訟法第262條第1項之規定，此自不生撤回之效力，本院就 此部分自仍應予判決。至有關變更後聲明中之㈡「於兩造計 算完畢後」、「於兩造清算完畢後」部分，此原即涵蓋於訴 訟標的即民法第689條、第699條之範圍內，則其於此訴訟標 的之法律關係內為數量上或實質上之伸縮，此即僅為減縮其 應受判決事項之聲明而已，此自無須得被告之同意，被告蘇 陽生之反對亦不生其效力，本院就此部分自無須再予置理， 附此敘明。
四、再按「以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者 ，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明。」 、「訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可 為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達 於可為裁判之程度者亦同。」，民事訴訟法第245條、第382 條分別定有明文，又「原告依民事訴訟法第二百四十五條規 定，以一訴請求被告計算，並請求被告本於該法律關係而為 給付者，法院就該請求報告計算之部分，應依民事訴訟法第 三百八十二條規定為一部判決；俟被告為計算之報告後，再 依原告之請求，就給付部分再為裁判。」，最高法院74年度 台上字第2566號亦著有裁判意旨可資參照。被告蘇陽生固堅 執本院應就原告之請求為兩階段審判，否則即為程序違法云 云，而查，本件原告原以系爭合夥業已解散且未清算為由， 而請求合夥執行業務人即清算人（併已自任清算人）之被告 蘇陽生應為報告、清算，並應即返還其出資額及所借貸計如 上述聲明之金錢，而依其請求之形式雖係以一訴請求計算及 被告因該法律關係所應為之給付的訴之合併，惟其第二項聲 明已明示所欲請求之金額，而並未如上開規定之係以於被告 為計算之報告前保留關於給付範圍之聲明的形式，此與民事
訴訟法第245條規定尚非全符；且依原告就被告蘇陽生為答 辯後所初為之答辯內容（見民事準備一狀，卷一6頁）已以 被告蘇陽生業以合夥清算人之身分自居而寄發103年11月5日 、10月20日及104年1月22日存證信函通知伊將辦理總結算， 且嗣更已完成結算，並通知伊結算結果須再給付其1,844,17 6元，惟伊未出席全部會議（實則為已至少出席一次，見下 述），亦無任何清算資料，故不同意上開清算結果等語為辯 ，並提出各該存證信函及由被告蘇陽生所具之「蘇陽生與黃 金火等人合夥進口鮑魚買賣總結算報告」、「合夥事業執行 人蘇陽生於第二次總結算會議中對黃金火先生所提質疑之說 明」等件為證，而被告蘇陽生於此並不爭執，並與張進金、 沈子芳同陳已為總結算完畢（見下述），以兩造各該所陳及 所提上開文件內容觀之，系爭合夥於原告起訴前，應已由「 合夥事業執行人蘇陽生」為「總結算報告」完畢（詳見下述 五、㈡），且此並經本院迭為闡明，而原告則係不承認被告 蘇陽生於總結算報告所提之各計算資料及其最後結果而自起 訴請求其給付上開金額，故本件訴訟自始原即係以被告蘇陽 生所為上開系爭合夥之總結算報告所據及其計算所得最後結 果是否真實、正確為審判之核心，原告原請求之第二項聲明 ，顯無須俟被告蘇陽生「再」為計算之報告以確定其金額後 始得為審判之情形，況被告蘇陽生亦早認其已就系爭合夥為 「總結算報告」完畢，且原告尚積欠其應付之如總結算報告 所示金額的合夥債務而請求駁回原告之訴，以其並不認有須 為原告重為報告及再為清算或結算之餘地，且在客觀上亦無 期待其會有自我否定或承認之前的報告資料造假而為異於此 總結算報告所據數據、依據及最後計算結果之可能性，則被 告蘇陽生於本件訴訟顯須以證明該為原告所否認正確之「總 結算報告」之結果為真以取得勝訴判決為要務，法院亦應以 確認系爭合夥財產於爭議發生以致合夥關係有解消情事之時 ，在清償合夥債務後是否尚有賸餘財產可供返還或分配予該 合夥人，即合夥是否對之仍存有給付義務為中心，故為免訴 訟之延滯，在早認被告蘇陽生已為總結算報告完畢之情下， 本院自無法如上揭說明所示先就原告之第一項聲明請求為一 部判決（敗訴）並待其確定，俟被告為計算之報告後（原告 已敗訴自已無此情），再依原告之請求（已無可據之重新結 算），就第二項給付請求部分再為裁判之兩階段裁判之必要 （兩階段裁判於民事訴訟法第245條之適用情形，應係原告 請求進行報告結算為有理由，即被告蘇陽生應迄未為報告及 合夥未為清算或結算，在權利有無及數額不明之情形下，原 告因此必須保留關於給付範圍之情形下，故須先一部判決被
告敗訴以令之進行報告計算，待此確定而俟清算人或負責結 算人為計算之報告後，再就原告給付請求部分為裁判，如應 負責及已為負責之被告蘇陽生已為報告及清算或結算，原告 之併為給付的起訴，自係否認該總結算報告結果為真而請求 法院「確定」該計算結果以定被告是否有給付之義務，依其 訴訟目的及真意，自無其第一項請求為無理由時，即得逕為 駁回其第二項請求給付之訴的餘地，否則不啻謂合夥清算人 或執行業務人無論為如何簡陋粗糙之清算或結算即均為真， 而其他合夥人即皆應予承認而不得為任何爭執之者），且此 本亦無礙於被告蘇陽生原即須證明其所為之該「總結算報告 」之結果為真所應為之防禦答辯的程序保障，況本件原告於 審理中業為訴之變更而應予准許，且其先位「退夥計算」之 請求並已為減縮已如上述，則應先予審理之先位請求即委任 報告乙事自已非民事訴訟法第245條所定之情形，況訴之合 併與分離原係法院依職權酌定之事項，且屬於訴訟指揮，當 事人不得對之聲明不服（最高法院19年抗字第546號判例參 照），被告蘇陽生主張本件應就原告之請求為兩階段審判始 屬符程序云云自為無據。
五、末按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度 ，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟 ，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟 之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭， 經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」，民事訴訟法第 196條定有明文，是當事人雖有上情，仍須以將致延滯訴訟 為前提，法院始得予以駁回。若並不致延滯訴訟者，法院仍 不得駁回其提出，觀之該法條文意自明（最高法院88年度台 上字第1740號裁判意旨參照）。原告固以被告蘇陽生擔任合 夥之執行人、清算人，明知其於未結算完畢前有保留所有單 據正本之義務，卻一直拒絕提出，經鈞院命提出亦拒不提出 ，且知鈞院已表示要辯論終結，竟於106年1月11日又提出新 單據影本，且伊還於庭後才收受證物而無從防禦，其顯意圖 延滯訴訟並有礙訴訟之終結甚明，故其因故意或重大過失逾 時在105年12月7日以後所提出之攻擊或防禦方法及證物均應 生失權效果云云，惟被告蘇陽生在105年12月7日以後所提出 者，除一直重複提出業經本院歷為闡述解說之程序爭執與陳 述外，有關實體爭執部分較重要者則為詳述說明原告曾取回 70萬元、200萬元之銷貨來由、計算條列說明等，並原告於 97年12月間提取648箱鮑魚之過程與應計價格等，復聲證相 關之證人及先前已提出之自製表單等而已，惟有關此之來由 說明，早已可見於原告所執之總結算報告、質疑說明等之敘
述，且被告蘇陽生自105年8月31日之答辯七狀起，即已依上 開報告等逐次詳述其計算之來源及依據，並條列其計算式及 所持而已提出之各該單據、表單，而有關合夥人取回70萬元 、200萬元之情，亦早經張進金、沈子芳於審理中證陳在卷 而為原告所已知，故其縱有嗣再就該200萬元為有關單據之 條列說明及提款之證明，然如下述不爭執事項所示，其在此 前即已提出之被證25（卷二第168頁）之計算式部分確為原 告所書寫，此當不可能為原告所不知，而其有關聲請證人部 分亦從未提出於法院而須審問，是被告蘇陽生於本院迭為提 醒、要求後，雖確有逾時提出並妨及原告為防禦之情形，惟 本院既不須費時予以調查或無從調查，且原告亦未因此而須 提出反證，此於本件訴訟之終結尚非有相當之延滯，依上開 說明，本院尚不得予以駁回。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張被告蘇陽生於92年9、10月間為進口5個貨 櫃之智利岩藤貝（即鮑魚），先後向被告張進金、沈子芳及 訴外人史國昌邀約合夥，後因史國昌退出，被告蘇陽生遂於 大陸電詢伊是否願意借款，後再邀伊加入合夥，伊基於朋友 情誼遂同意其所請加入合夥，約定出資股數為蘇陽生40%， 餘3人各20%，並由被告蘇陽生擔任執行者，且委由伸進貿易 有限公司辦理進口作業，而因合夥所進口之鮑魚保存期限為 3年，故最遲應於96年底或97年出售完畢，亦即合夥事業至 遲於97年間即因目的已達而消滅並應進行清算。而被告蘇陽 生於第1、2櫃出售後雖有做第一次結算，並給付120萬元予 伊，惟嗣後即均未通知伊結算，且至合夥解散後，應負責清 算事務之執行業務人即被告蘇陽生亦遲不進行清算，並向他 人宣稱伊已獲取270萬元之盈餘分配款，惟伊既未參與業已 以清算人自居之被告蘇陽生所召開之任何結算會議，亦無任 何為其所提出之清算資料，故其所稱已結算並分配云云並不 實在，且伊亦不予同意而不生效力，依委任之規定，被告蘇 陽生自應就合夥事務為顛末報告，並依法就合夥財產予以清 算。而伊就系爭合夥已按股數比例為全部之出資，被告蘇陽 生並承認伊已出資有550萬元，依其自承之5櫃結算毛利11,1 18,360元可得之分配利潤2,309,544元，扣除伊前已分派之 120萬元及每罐10元之管銷價款暨其他費用891,600元後，再 扣除被告蘇陽生於97年12月20日要求伊代為出售已過期之食 可富、善鶴牌岩藤貝504箱（其中有70箱品質不佳腐敗而無 法出售，故實際數量為434箱）及金象牌岩藤貝144箱所得計 2,496,960元，若以折價後每罐180元計則為2,799,360元， 伊自可就已出資額及盈利，按應受分配利益之成數分配4,76
1,576元或4,719,320元（代銷70箱每罐價值以1成計算）、2 ,918,584元（每罐180元計）。又縱認系爭合夥並未於第5櫃 進口銷售後因目的已達而解散，惟伊亦已聲明退夥，並為被 告所同意，且以計至第5櫃止為合夥範圍，而被告蘇陽生於 伊退夥後並未依法與伊完成了結計算，更於其自任清算人而 召開清算會議後即擅自分配合夥財產予張進金、沈子芳，此 已逾清算人權限，並因此造成伊出資額及利潤無法獲得分配 之損害，其依法亦應負損害賠償之責。今被告蘇陽生所提之 結算報告之各諸數據均有疑義，且計算方式亦違於先前合意 ，伊自得先一部請求被告給付其中之1,803,040元，為此爰 依民法第680條準用同法第540條及第689條、第699條規定為 先位請求，並聲明求為判決：㈠被告蘇陽生應向原告提出合 夥事務顛末報告；㈡被告應連帶給付原告1,803,040元及自 追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之 利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。再依民法第680條準用 同法第540條、544條及第692條、第694條、第699條等規定 為備位請求，並聲明為：㈠被告蘇陽生應向原告提出合夥事 務顛末報告並就合夥財產予以清算；㈡於兩造清算完畢後， 被告蘇陽生應給付原告1,803,040元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准 宣告假執行。
二、被告蘇陽生則以伊為執行業務所應負責之決算及分配利益， 與解散之清算有別，合夥解散之清算自非伊之業務，且伊亦 未經合夥人全體選任為清算人，而系爭合夥並未進行清算， 原告亦未證明合夥有剩餘財產可供分派，其前僅以伊一人為 被告而為如上聲明之清算及返還出資等之要求，顯與規定有 違。又本件合夥之計算方式係由伊先代墊進貨成本，經核計 當時之庫存扣除已銷售部分，方計算合夥人依出資比應出資 多寡，經計算後，原告應負擔之出資額為5,051,544元，加 計原告於嗣後加入合夥因貨品漲價應多支出之每箱美金10元 即台幣340元，其尚需多給付51萬元，其即應出資550萬元， 惟其僅曾實際出資360萬元。又原告係於94年3月20於與伊會 帳後不付款始稱退夥，當時第6櫃早已進口到岸銷售，而伊 從未與沈子芳等合意原告可僅合夥至第5櫃，此第6櫃依法自 仍在合夥範圍，其自應再出資150萬元，且應以此範圍為退 夥之結算，而經計算此6櫃及合夥委託原告購入之450箱鮑魚 銷售之結果，原告可分得之總利潤為2,490,168元，惟原告 計至第6櫃之合夥出資額應為720萬元，另應負擔銷貨費用 1,636,448元，且其於97年12月20日以販售為由向合夥取走 鮑魚648箱，並經其檢查無誤後提領，以合夥每罐之銷售公
價320元計算，此部分費用應為4,976,640元，再扣除其於93 年12月27日、94年3月20日已分別取回之70萬元、200萬元， 原告尚積欠伊及合夥事業計3,222,920元，其並無任何金額 可再請求。再伊於合夥期間，先後在93年4月5日、4月13日 、12月27日及94年3月20日辦理結算，並將各資料於結算時 發予各合夥人，故原告對合夥事業之進貨、銷售情形並無不 清楚之情形，嗣又因原告偽冒合夥事業所使用商標販售低價 鮑魚罐頭等損害合夥事業事件，且其於97年取貨648箱後又 遲不結帳，經履催無果，致合夥事業無法辦理總結算，伊因 無法容忍，乃先後定103年11月1日、12月23日召開結算會議 ，並多次以存證信函通知原告，且為使之明白總結算會議始 末，並於104年1月21日以存證信函再次通知，惟其均未對總 結算報告提出任何意見，原告嗣再為爭執否認，並自為計算 而為本件之請求自屬無據等語置辯，並聲明求為判決駁回原 告之訴及假執行之聲請，若受不利之判決，願供擔保免為假 執行之宣告。
三、被告張進金、沈子芳未於最後言詞辯論期日到場，據其以前 到場陳述則以伊等僅係單純合夥，並均已與被告蘇陽生結算 完畢且無爭執，伊等並未涉入原告與被告蘇陽生間之爭執， 原告實不應將伊等由證人改列被告等語為辯，並聲明求為判 決駁回原告之訴。
四、兩造不爭執事項：
㈠被告蘇陽生與張進金、沈子芳於92年9月間合夥進口智利鮑 魚販賣，約定出資股數為蘇陽生50%，餘2人各25%，後原告 入夥，經協調結果由被告蘇陽生讓出股數10%，餘2人各讓出 股數5%予原告，各人合夥股數即為被告蘇陽生40%，餘3人各 20%，並由被告蘇陽生擔任合夥業務執行人。而鮑魚進口貨 櫃每櫃為1,500箱，每櫃計900萬元。
㈡原告於入夥時已就先進口之2貨櫃為出資360萬元。 ㈢原告於93年8月14日至94年1月24日間曾受合夥委託給付金象 牌鮑魚共146箱、食可富牌鮑魚204箱之價金，此應計入合夥 範圍內。
㈣原告於97年12月20日曾向被告蘇陽生拿取食可富、善鶴牌岩 藤貝504箱，金象牌岩藤貝144箱出售。
㈤被告蘇陽生曾發函予全體合夥人於103年11月1日、12月23日 在高雄市○○區○○○路000號就合夥事宜為確認及辦理結 算。
㈥被證25（卷二第168頁）之計算式部分確為原告所寫。五、本院就兩造爭點所為之判斷：
㈠原告係於94年3月20日左右表示退夥而非系爭合夥解散：
⑴按「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終 身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個 月前通知他合夥人」、「合夥因左列事項之一而解散：一 、合夥存續期限屆滿者。二、合夥人全體同意解散者。三 、合夥之目的事業已完成或不能完成者。」，民法第686 條第1項、第692條定有明文，又「合夥人之退夥，除未退 夥之合夥人僅存一人外，不影響於未退夥人間合夥之存續 ，此與合夥之解散，合夥歸於消滅者不同。」，最高法院 33年永上字第177號亦著有判例。本件原告先固以被告蘇 陽生為進口5個貨櫃鮑魚而邀集系爭合夥，而鮑魚保存期 限為3年，故系爭合夥事業至遲於97年即因目的已達而為 解散消滅云云，惟此業為被告所否認，並以原告係於94年 3月20日辦理中間結算時以利潤不佳為由聲明退夥等語為 辯。而查，被告蘇陽生與張進金、沈子芳於92年9月間合 夥進口智利鮑魚販賣，約定出資股數為蘇陽生50%，餘2人 各25%，後原告入夥，經協調結果由被告蘇陽生讓出股數 10%，餘2人各讓出股數5%予原告，各人合夥股數即為被告 蘇陽生40%，餘3人各20%，並由被告蘇陽生擔任合夥業務 執行人，又被證25（卷二第168頁）之計算式部分確為原 告所書寫，此為兩造所不爭執，而有關原告「不再」合夥 之情形，則經被告張進金、沈子芳於其等經原告追加為被 告之前以證人身分到庭具結證稱：「92年合夥時蘇先生50 ％，我和張先生各25％，當時已經預定8櫃...我跟被告說 好預訂8個櫃，但被告有無跟原告說好預訂8個櫃我不清楚 ...原告合夥到第五個櫃就不再合夥，我們從後面繼續... 之前我們是三人合夥，被告50％，我和張進金各25％，後 來原告加入，被告變40％，我們二人變各20％，後來原告 在第五櫃退出，我們就回復原來持股。原告退夥時，第六 櫃已經在海上....（問：原告於93年表示要退夥時，當時 是合夥解散或是他一人退夥而其他3人繼續合夥？）是我 們繼續，原告退出去，並沒有重新合夥，變成我和張先生 各25％，被告50％。後面的3櫃並不是一次到岸，應該是1 個或2個到岸，原告退夥時有結算，前5櫃沒有出問題，是 第6櫃才出問題。（問：原告是合夥到第5櫃或是第6櫃？ 退夥時如何說的？）這5櫃都已經進來，賣到第5櫃時就又 定6、7櫃。原告說要退夥時，退夥前就已經定了第6櫃。 第6櫃我就已經拿25％。第6櫃我們有增資出來，第6櫃我 們補150萬。（問：該單據上面記載94年3月20日沈先生取 回資本額200萬，你是否有取回？）這筆錢應該要投注到 下面要進來的櫃子，不是拿到我手上。（問：提示原證9
（院卷116頁），其上記載沈先生230萬＋150萬＝380萬， 150萬是否你剛才講合夥第6櫃要再拿出的150萬？）是。 150萬是預訂第6櫃每人應該增加的，第6櫃以後原告如果 退出，勢必產生不足，比如說從賣掉貨款該退我們的沒退 來補，或叫我們增資進來，反正我們要認到25％足就對了 。200萬實際沒有拿到，但我認這筆帳，這是在出到94年3 月20日以後的櫃去。」等語（見104年9月30日、105年7月 27日言辯筆錄），以被告張進金、沈子芳係系爭合夥除兩 造外之僅餘合夥人，其等就系爭合夥事業之來由及事業之 進行過程等事項，因均與自身利害有切身關係而自明悉， 且於此更無餘人可為替代，而其等係在遭原告追加為被告 之前即以證人身分到庭作證，斯時其等並未認已涉入原告 與被告蘇陽生間之紛爭內而需擇邊表示意見，又如其等之 所述，系爭合夥自第5櫃起即已呈現虧損狀態，且第6櫃原 即已到岸而依法應屬合夥範圍，惟其等仍證陳同意原告可 合夥至第5櫃而任原告自第6櫃脫身以減其可能虧損所需之 分擔，並亦為有利於原告應負舉證之責之關於前2櫃後之 後續3櫃已為出資之證述（詳見下述五㈢⑶①），顯見其 等並無故為偏袒其中任何一方之意思，且其等亦確僅就第 6櫃以後為增資而非待全面結算後重為出資，其等所證衡 情應與事實相符而得採信。今被告蘇陽生與張進金、沈子 芳於開始合夥之初原既已說好預訂8個櫃並定好其間之份 額，衡情其等自無可能於一開始即與嗣後始加入之原告另 再合意其僅合夥5個貨櫃而餘則由之重新合夥，致徒增其 後須為結算、變更股數及重行出資等繁雜的情形，而原告 於此應違於常情之事實復未舉證以實其說，其主張一開始 即僅合夥5個貨櫃云云自無足採，系爭合夥事業自無所謂 至遲於鮑魚保存期限後之97年間即因目的已達而為解散消 滅之情事；又系爭合夥所進貨櫃於第5櫃之販售經計算後 既為虧損，以商人逐利之常情，被告蘇陽生所辯原告係於 第6櫃已進口後之94年3月20日辦理中間結算時，以利潤不 佳為由聲明退夥等語即符常情，且被告等於原告表示欲退 出後既仍繼續原合夥之事業，並回復3人原先之股數及另 行補入第6櫃後之增資，依避繁就簡之常情，被告等人於 斯時應無選擇合夥人全體同意解散而進行清算，待清算完 成後另再重組合夥續為營利之繁雜程序的可能，依此情狀 ，原告於合夥期間表示不再合夥，衡情自屬任意之退夥而 非如其所謂之系爭合夥解散再由被告蘇陽生與張進金、沈 子芳另組合夥，或合夥目的事業已完成者，其合夥解散之 備位主張自屬無據，本院自僅得就其退夥之先位主張而為
審究而不須及於其他，且原告亦僅得依退夥之規定而為本 件之請求。
⑵原告就其係何時向被告蘇陽生表示不再合夥乙節固不為陳 述，或最後稱以應為103年9月下旬云云（卷四準備八狀第 3頁），惟觀被告張進金、沈子芳上開所述，其等係將如 卷一第79頁附件三所示「取回資本額200萬」投注到第6櫃 並另增資150萬元，又被證25（卷二第168頁）之計算式亦 確為原告所寫，亦為兩造所不爭執，是原告所不爭執之被 證25上之估價單所載日期既為94年2月26日，以原告於此 時仍有與被告蘇陽生進行計算之事，斯時即應仍在合夥之 中，而卷一附件三所載日期乃為94年3月20日，則被告張 進金、沈子芳取回資本並另就原告所主張不為合夥之第6 櫃後為增資之時，即應為此時，由此顯見，原告向被告蘇 陽生表示欲為退夥之時，亦應在此前後，否則其如何表示 就已進口之第6櫃為不合夥並詢之餘人意思，被告蘇陽生 所辯即屬可採，則原告表示退夥之時，應係於94年3月20 日左右可堪認定。
㈡原告退夥後至原告起訴前，被告蘇陽生業已為合夥事務顛末 之報告及結算：
⑴原告前固以合夥執行人即被告蘇陽生於其退夥及系爭合夥 嗣為解散後，並未曾為合夥事務顛末之報告及結算云云， 惟此已為被告蘇陽生所否認。而查，有關原告退夥及系爭 合夥之結算情形，此經張進金、沈子芳證稱：「（有無做 結算？）進口待賣完後就有結算。有時候是個人算，有時 候張進金從北部下來，大家會一起彙算。最後是等剩下的 貨處理到一段落，再做結算。（被告最後是否提出如卷第 14頁結算報告？）是。我對我分得部分無異議。（剛才陳 述最後處理到一段落就做決算？）每次每一批貨算完我都 沒有意見，不清楚原告是否有意見。最後未銷售部分，就 由被告處理。（你們103年10月1日、103年10月23日有召 開結算會議？）是，一共有開三次，都結算完了。我的部 分也分完了。（被告的結算報告是何時提出？）結算報告 算是總整理。結算報告是103年提出。原告有無這份報告 我不清楚。原告有去過一次會議。（你們一到五櫃已經算 完，錢也結清？）是。（你們最後4個人有無一起算過帳 ？）原告有到一次，其他兩次未到，有通知他。（原告要 退夥時，當時有無辦理結算？盈虧？）原告退夥時有結算 ，前5櫃沒有出問題，是第6櫃才出問題。（為何到103年 再做總結算？）因為兩造對帳有異議，所以才說要一次講 清楚，才開這些會。但我跟張先生無異議。（94年是否召
開過幾次結算會議？）我們是一直都在算帳，有時大家都 會到。」等語（104年9月30日、105年7月27日言辯筆錄） ，另被告蘇陽生就94年3月以後有無進行關於原合夥所留 庫存之結算，則稱以「庫存還未結算完畢，庫存應該是 1723箱再加上外購的450箱共2173箱，這2173箱後來因為 黃金火都不來算帳，到他來取貨時也沒有算。」等語（ 106年2月22日言辯筆錄），且「取貨後亦遲未能結帳，屢 催無果，致合夥事無法辦理總結算」（卷三辯論意旨㈠狀 第57頁），是依為合夥人且其證言如前所述應係可信之張 進金、沈子芳上開及前揭所述，原告於表示退夥時，被告 蘇陽生就當時已可計算之金錢部分應曾為結算並為分派， 惟就斯時尚餘之未售庫存部分則仍由之繼續處理，且此庫 存部分依被告蘇陽生所自陳，其迄至如不爭執事項所示之 原告於97年12月20日向被告蘇陽生拿取食可富、善鶴牌岩 藤貝504箱，金象牌岩藤貝144箱出售之時及往後亦尚未結 算，如此，系爭合夥於原告在94年中表示退夥後至97年底 間，於所未了結之事務即仍未曾結算完畢，且此直至被告 蘇陽生於103年底召開結算會議前亦仍有爭議而未了結可 堪認定。惟被告蘇陽生於103年11月1日、12月23日既曾發 函予全體合夥人在高雄市○○區○○○路000號就合夥事