臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第七七號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○
被 上訴人 乙 ○
右當事人間確認抵押權、債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年二月七日
臺灣雲林地方法院第一審判決（九十年度訴字第四八○號）提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於「確認上訴人就被上訴人所有坐落雲林縣土 庫鎮○○○段四三二─一六地號土地，地目建，面積二六一平方公尺，於民國八 十四年二月十五日，以雲林縣虎尾鎮地政事務所收件字號虎地普字第○○一三四 一號登記之抵押權，其中權利價值超過新台幣（下同）一百五十萬元之抵押債權 不存在，及上訴人應將該範圍之抵押權登記辦理塗銷」部分均廢棄。（二）右開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴 人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）上訴人取得一百五十萬元抵押權登記部分受信賴登記之保護： 按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第四十三條定有明文。又所謂登 記有絕對效力，依司法院院字第一九一九號解釋，係為保護第三人起見，將登 記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登 記原因之無效或撤銷而被追奪。所稱之「第三人信賴登記而取得土地權利」之 範圍，依最高法院六十八年四月十七日六十八年度第五次民事庭庭推總會決議 （一），包括因信賴登記而取得抵押權在內。最高法院八十六年度第五次民事 庭庭推總會決議，及法務部（）法律字第二○七一號函均採此見解。上訴人 於八十五年九月五日取得對被上訴人之一百五十萬元抵押權，縱被上訴人主張 該抵押權設定登記有無效原因，依前開之見解，上訴人亦因信賴登記而受保護 ，被上訴人不得訴請塗銷。
（二）抵押登記之印鑑證明係被上訴人委託其子張榮華申請： 又被上訴人為本件抵押權設定而出具之印鑑證明，係被上訴人之子張榮華前往 戶政事務所申請，原審卷內印鑑證明申請書明確記載委任人係被上訴人，準此 ，已足證明被上訴人確同意辦理本件抵押權設定，被上訴人之子張榮華於原審 時雖稱被上訴人不知情，係林張素雲叫其前往申請云云，惟張榮華係被上訴人 親生兒子，被上訴人之財產日後係由其繼承，若非被上訴人委託，張榮華怎可 能申請被上訴人之印鑑證明，以致被上訴人之不動產遭設定抵押。又林張素雲 若未獲其父即被上訴人之同意，其應自行申請被上訴人之印鑑證明，或委由與 被上訴人無關係之人前往申請，實不可能委請與被上訴人具父子關係之張榮華
前往申請，故證人張榮華所稱被上訴人不知情云云，顯不足採，張榮華實經被 上訴人同意始為被上訴人請領印鑑證明，而被上訴人既委託其子張榮華請領設 定系爭抵押權之印鑑證明，足證其確同意設定系爭抵押權。（三）被上訴人以號稱其女林張素雲之一紙遺書，而謂擔保系爭債權之二紙本票係林 張素雲偽造，惟被上訴人於原審時並未提出所稱遺書之原本，故被上訴人所稱 林張素雲遺書云云是否屬實，顯有可疑。
（四）被上訴人承認系爭債務時，證人陳清華與鄭璧文確有在場聽聞： 查被上訴人於八十六年八月二十四日在林太郎代書事務所，向上訴人承認確有 系爭債務，並表示願以登記其子張榮華名義之房地（即坐落於虎尾鎮內段二一 九之四七地號）清償該筆債務，但要求上訴人需補貼二百萬元，雙方談論此事 時，證人陳清華與鄭璧文確均在現場，此有當日就其他事項簽署協議書時，證 人陳清華與鄭璧文均在該協議書上簽名為證，足見證人陳清華確實在場，其所 為之證言確與事實相符，被上訴人與證人林太郎刻意隱匿陳清華在場之事實， 無非為達脫免債務之目的。
（五）系爭借貸與設定抵押已得被上訴人同意： 按「甲之女婿乙及女丙，將甲之田業向丁設定抵押權，交有甲所執管之紅契， 原法院依以推定乙丙設定抵押權已得甲之同意，不得謂為違反經驗法則」，最 高法院著有二十九年度上字第一三六八號判例可資參佐。查上訴人主張被上訴 人同意其女林張素雲與女婿林山泉，以其名義向上訴人與訴外人簡清田借款， 並以被上訴人之不動產設定抵押權，因林張素雲與林山泉持有被上訴人之權狀 與印鑑章等物，自可推定渠等已得被上訴人之同意，此係有權代理，又渠等若 未得被上訴人同意，則林張素雲斷不可能請被上訴人之親子張榮華請領被上訴 人之印鑑證明，據此，已足證明被上訴人就系爭借款與設定抵押之事均已同意 。
（六）承認之法律性質為單獨行為：
另縱認被上訴人未授權林張素雲與林山泉以被上訴人名義借款，然被上訴人業 如上開所述，承認此無權代理行為，而承認之法律行為係單獨行為，一經為之 即發生效力，被上訴人辯稱此係要約，須經被上訴人同意云云，顯係對承認法 律性質之誤解。又上訴人所拒絕者，係對被上訴人提出之清償方案為拒絕，對 被上訴人承認有該債務一節並未拒絕，亦不可能拒絕。（七）被上訴人屢以其可以系爭土地向銀行抵押貸款，不會向私人借款云云置辯，惟 查系爭土地上有未辦保存登記之房屋，銀行慮及未辦保存登記之房屋拍賣甚為 困難，均會拒絕核貸，被上訴人方以系爭土地為擔保而向私人借貸，似此，並 無任何不符常情之處。再者，被上訴人係證人林太郎之母舅，二人為三等旁系 血親之親屬關係，證人林太郎之證言自有偏頗被上訴人之虞，而證人鄭璧文、 陳清華與上訴人間無任何親屬關係，被上訴人稱上訴人為證人陳清華之親屬， 既無證據佐證，更與事實不符，準此，證人鄭璧文與陳清華證言之證明力顯然 高於林太郎之證言。再者，若證人陳清華與鄭璧文欲作偽證，則渠等大可於原 審時謊稱交付借款時，被上訴人亦有在場即可，惟渠等均據實陳述，故該二人 於本院所為被上訴人確有向上訴人承認系爭債務一節，實無任何偏袒，而與事
實相符。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院決議節本、協議書、判例要旨、 並聲請命被上訴人提出林張素雲之遺書正本，及將該遺書與系爭二紙本票正本囑 託內政部警政署刑事警察局鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）本件上訴人上訴理由係主張其取得一百五十萬元抵押權部分，應受土地法第四 十三條信賴登記之保護為由，亦即上訴人僅提起部分上訴，則逾此範圍，並未 上訴，自無審理之必要，核合敘明。
（二）上訴人之上訴理由相互矛盾，自屬無據。按信賴登記保護之前提要件，乃就善 意第三人之保護而言。本件上訴人並非善意第三人，業據上訴人於原審傳訊之 證人簡清田證稱：「只認識甲○○，借貸過程亦不曾與原告見面」，並據原審 認定在案。
（三）上訴人於鈞院所傳訊之證人陳清華、鄭璧文等人之證言不可信，本件被上訴人 亦從未承認本件債務及抵押權。
被上訴人否認說過：「房屋可以過戶給上訴人，但上訴人應補償二百萬元」等 語。此有在場之代書即證人林太郎之證詞可資佐證。茲再就相關事實說明如下 ：
（１）上訴人聲請訊問之證人陳清華及鄭璧文證稱：「有聽到被上訴人跟上訴人說房 屋可以過戶給他，但要求上訴人補償他二百萬元」等語，被上訴人否認之。（２）兩造僅在林太郎代書偶遇一次，何以證人陳清華及鄭璧文就在場為何人者，所 為之證言，竟有歧異？（陳清華證稱：有陳清華、鄭璧文、甲○○、被上訴人 、劉坤秀、林太郎在場，而鄭璧文證稱：有被上訴人、被上訴人兒子、林太郎 、我、陳清華在場）。
（３）事實上，兩造僅在林太郎代書事務所偶遇一次，當時陳清華根本不在場，此不 僅有代書林太郎可為證明。且當上訴人向被上訴人稱：「我們的事情來談談」 等語時，被上訴人僅大聲回應：「我又沒有向你借錢，為什麼要還錢」而已， 此經在場之代書林太郎於鈞院行準備程序時證述明確。（４）被上訴人有土地數筆，均未設定抵押權，此有 鈞院調閱被上訴人的財產清冊 可證，何需以兒子的房子來交換，足徵被上訴人之財務健全，若需錢自可向銀 行借貸，何需找地下錢莊？進而言之，被上訴人之媳婦任職農會信用部，被上 訴人又有農會會員資格，要借錢向所屬農會借錢，亦可享相關利率及程序之優 惠，既足徵被上訴人財務健全。則上訴人偽稱：被上訴人同意以兒子的房子來 交換云云，與事理不合，何況，被上訴人之兒子均已成年且成家各有子女，其 經濟及社交早各已獨立自主，其等所有房子豈容被上訴人作主處分？益見上訴 人之主張違背常情，又證人於原審從未證述是用被上訴人兒子之房子來交換， 直至被上訴人抗辯：「只有一間三合院的房子，怎可能用來交換？」後，證人 才於 鈞院改稱：「是用上訴人兒子的房子來交換」，則被上訴人究竟要以何 一個兒子之何棟房子交換？未據上訴人指明。
（５）上訴人及證人陳清華及鄭璧文均在製造證人林太郎係被上訴人之親戚，其證言 不可採之假象，然較之上訴人與證人陳清華、鄭璧文等人均同為利害與共之金 主關係相比，顯不足道。
（６）原審於九十年十一月一日行言詞辯論期日時，上訴人原要求訴外人林天順到場 證明：「被上訴人曾主動要求與上訴人和解」一事，嗣證人到場後，因見兩造 間爭執內容，其一無所知而不願作證。於庭期結束後，被上訴人步出法庭，林 天順主動向被上訴人表明此事，此有陪同被上訴人開庭被上訴人之媳婦可證。 足見上訴人為達目的，竟連不知情之第三人均可以要求作偽證。其主張並不實 在。
（四）退萬步言，縱認證人鄭璧文證言為可採，然按民法第三百條明文規定：第三人 與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三 人。查：
（１）本件縱認被上訴人應受該「債務承擔」要約之拘束，惟要約之意思表示，業據 債權人即上訴人當場明白拒絕，雙方顯未達成合意，系爭債務承擔之契約當然 不成立。
（２）又民法第一百五十五條規定：要約經拒絕者，失其拘束力。本件被上訴人與上 訴人間之債務承擔之「要約」，既因債權人即上訴人之拒絕，則「債務承擔之 要約」已失其拘束力，即無探究有無該要約，及該要約係何人提出之必要。（３）上訴人一再指使證人作虛偽之證述，一如前述，非但自曝上訴人本身即為「系 爭債務之債權人」，而非第三人，不適用「信賴登記之保護」外，亦彰顯上訴 人之動機不純正，冀圖混淆事實真象。
（五）若鈞院認本件審理範圍不限上訴人所稱信賴登記之範圍，則：（１）按抵押權具從屬性，本件抵押權之設定與所擔保之債權並無從屬性關係。 按抵押權之成立，違反其成立上之從屬性，應屬無效，故縱有抵押權登記，該 抵押權亦屬無效。就債權人言，固未取得抵押權，就抵押人言，自得訴請塗銷 抵押權登記，就第三人言，因債權人無債權可資讓與，第三人亦無從依信賴抵 押權登記而主張受讓債權以取得該形式上存在之抵押權。 又按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內 容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。本件抵押權 既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對抵押權人某丙是 否負有債務，而為應否准塗銷抵押權登記之判斷。此有最高法院七十二年台上 字第二四三二號判例，及七十年第十八次民事庭會議決議可資為據。 本件被上訴人確無對上訴人借款之動機及行為，亦未收受任何金錢。 被上訴人無對上訴人借款之動機，已經上訴人於歷次提出之書狀中陳述甚明， 以被上訴人之資力有土地多筆且未設定任何負擔及信用，再加上媳婦服務於金 融機關，如果急需借現，也不會向專業金主借錢（被上訴人生平未有向民間借 貸的紀錄），不但要平白負擔比金融機關多好幾倍的利息（日息一角即年利率 百分之三十六【違反民法第二０五條之規定】），還有與利息一樣高之遲延利 息及違約金，尚且無法拿到全數本金【違反民法第二０六條之規定】，又要支 付傭金。被上訴人縱再愚昧，亦絕不會同意去借此種錢，蓋並無需要。是以被
上訴人不可能向上訴人借錢，更不可能授權林山泉或林張素雲向上訴人借錢。 又上訴人於鈞院行準備程序時表示：交給陳清華是一百萬元等語，惟陳清華則 證稱：「上訴人交給我一百五十萬元，是現金，我交給林山泉也是一百五十萬 元」等語，原審於九十年十月二日審理時，陳清華則證稱：「當時交付現金一 百萬元，另外一百五十萬元甲○○說是匯款的」等語，其兩次證言顯然有異， 足證證人陳清華之證言係迎合上訴人上訴之金額，其證述顯不可採。 由原審卷附第二二四頁至第二三七頁之帳冊，更可知本件借貸與被上訴人無關 。證人陳清華在原審及鈞院證述：借貸時被上訴人不在場等語；且被上訴人未 收到分文，對本件借貸及設定抵押權事前毫不知情，整個過程又完全未介入之 事實，並經證人林山泉於原審結證屬實。就原審卷附第二二四頁至第二三七頁 之帳冊，上訴人陳稱其上記載向上訴人借款者之姓名，借貸金額，及利息支付 之情形之帳冊係林山泉所製作，惟上開帳簿上，亦無被上訴人姓名及借貸金額 列於其上，足見林山泉對於其岳父即被上訴人與本件借貸毫無關聯之事實，心 知肚明，才未將被上訴人列於帳冊上。
再 鈞院於九十一年五月二十四日訊問證人陳清華及鄭璧文時，上訴人及證人 等，對於被上訴人家住何處並非不知，然於林山泉倒閉後，上訴人及證人陳清 華何以僅找林山泉，而不直接找被上訴人？且其等證述：「當時是透過林山泉 找被上訴人，只是他沒有出面而已」、「當時被上訴人在現場，沒有特別談到 有無借錢的事」等語，足見被上訴人自始至終均持一貫態度，既未欠錢，何須 與上訴人洽談。
綜上，依前開最高法院判例、決議及學者之見解，本件抵押權之設定與擔保之 債權並無從屬性關係。本件抵押權所擔保之債權，其債務人既非被上訴人，則 抵押權登記所載之債務人即非事實，抵押權所擔保之債權不存在。（２）上訴人並無信賴登記而取得抵押權之適用。 訴外人簡清田僅係單純出資之人，與被上訴人並無借貸契約及抵押權設定契約 之意思表示之合致。訴外人簡清田與被上訴人並不相識，借貸過程亦不曾與被 上訴人見面，此不惟經簡清田於原審到庭結證可資為證外，且上訴人聲請訊問 之證人陳清華、鄭璧文亦從未證述借貸時，簡清田曾經在場。足見訴外人簡清 田僅係單純出資之人，與被上訴人間並無就一百五十萬元金錢借貸有何直接意 思表示一致，或經由第三人媒介傳達而獲致意思表示一致之情事。 系爭抵押權讓與契約書日期為八十五年九月五日，然由證人林山泉於原審證述 可知，利息一開始即係交付甲○○，與訴外人簡清田無涉，且卷附之帳冊記載 ，八十四年五月起之利息均係交付甲○○，足見被上訴人與簡清田間並無一百 五十萬元之借貸債權存在，則擔保該債權之抵押權設定登記，亦違反成立上之 從屬性而歸無效。
（六）上訴人所稱：被上訴人承認系爭債務時，證人陳清華與鄭璧文確有在場聽聞云 云，與事實不合。
（１）上訴人抗辯證人陳清華在場乙節，係以八十六年八月二十四日所立之協議書為 其論據。然查：⑴上揭協議書上未見被上訴人之簽名，已足認與被上訴人無關 ，亦無從推論被上訴人在場。此外並無任何證據足認被上訴人在場之事實。
⑵被上訴人既非上開協議書之當事人，即與被上訴人無關，被上訴人並無到場 之動機與必要。⑶由該協議書之內容可知，雙方已圓滿達成協議，且協議書明 白就虎尾鎮○○段二一九之四七地號土地，係基於「林山泉興建販厝週轉不靈 ，才由土地所有權人張榮川與土地抵押權人李省等人出面到代書事務所協調」 ，則該協調事件所涉及「權利義務關係存在於林山泉、張榮川、李省等人（鄭 璧文之妻）間」，與被上訴人並無關係。⑷協議書所稱之「二一九之四七地號 土地」云云，被上訴人對之無任何權利，且已由協議當事人依協議書所載，移 轉於李省（上訴人甲○○等指定登記名義人），上開協議書第三點更強調雙方 係就「二一九之四七地號土地之處理情形」而協議，則該土地既已為上訴人方 面所取得，除上訴人外，別無他人得為主張，自不可能由非權利人出面清償本 件債務，且要求上訴人補貼二百萬元情事，上訴人抗辯顯不合情理。⑸又虎尾 鎮○○段第二一九之四七號土地，既與上訴人無關，亦無從推論得出被上訴人 向上訴人借錢，及被上訴人承認系爭債務，併被上訴人於八十六年八月二十四 日有與陳清華同時在場之事實。
（２）被上訴人係否認陳清華在八十九年七月至九十年五月間的某一天在場之事實， 兩造在林太郎事務所見面之事實，業據證人林太郎證稱：「當時情形是甲○○ 看到當事人（非被上訴人）處理好土地增值稅之分配問題，才開口向乙○說『 我們那筆抵押的也順便來講講』，乙○聽後就大聲向甲○○說：『我又沒有向 你借錢，有什麼好講的』，甲○○聽後就沒有再講話，之後就各自離去。」等 語。準此，上訴人所言與事實不合。
（七）上訴人既主張被上訴人承認無權代理之事實（事實上，本件並未涉及代理權問 題，因本件債權債務關係僅存在於上訴人與林山泉間），則於事理上，何以又 主張適用最高法院「推定」有權代理之判例？況證人陳清華於原審九十年十月 二日審理時即明白證稱：「『係訴外人林山泉所借』，『當時原告不在場』， 所以我們要求林山泉簽名擔保」、「林山泉沒有清償，『利息部分林山泉有開 給甲○○』，是用支票給的，應該是林山泉太太的票，本金沒有清償」等語， 足見本件借貸與被上訴人無關，上訴人引用前揭推定之判例意旨，亦屬無據。（八）本件僅係上訴人與林山泉間有債權債務關係，業據證人陳清華於原審證明屬實 ，被上訴人既非當事人，如何能因「單獨行為」而成為當事人？亦不生被上訴 人承認該筆債務情事，且被上訴人係主張「假設有債務承擔」，而非「承認債 務」。進而言之，本件連「債務承擔」的要約亦沒有，何來上訴人所謂單獨行 為之推論，自亦無「同意」可言。
（九）再系爭土地上並無未辦保存登記之房屋，此有附呈照片可證，何來銀行拒絕核 貸之情事？上訴人連系爭土地之情況均不知情，可見被上訴人並未持系爭土地 向上訴人借貸。況，由上訴人提出之上揭協議書可知，上訴人與證人陳清華、 鄭璧文等人同為林山泉之金主，其相互間之利害關係一致，本件債權債務關係 亦係林山泉與上訴人、陳清華、鄭璧文間之糾葛。且本件陳清華、鄭璧文證述 情節違反情理，不足為上訴人有利證據。上訴人之上訴完全無據。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記簿謄本、照片等件為證。丙、本院依職權向稅捐機關為函查。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落雲林縣土庫鎮○○○段四三二─一六地號土地為伊 所有，訴外人林張素雲未經伊同意及授權，竟盜用伊印鑑偽造面額為一百萬元及 一百五十萬元，合計共二百五十萬元之本票各一紙，假冒被上訴人名義，向上訴 人借款二百五十萬元，並於八十四年二月十五日，向雲林縣虎尾鎮地政事務所以 收件字號虎地普字第○○一三四一號，辦理權利價值三百萬元之一般抵押權設定 登記在案，惟被上訴人並未向上訴人借款，亦未簽發本票交付上訴人，復未收受 上訴人交付之款項，兩造間之抵押債權及抵押權等法律關係均不存在，因上訴人 否認之，並聲請原法院就被上訴人所有前開土地裁定准予拍賣系爭抵押物，且上 訴人之前開抵押權設定登記侵害被上訴人之土地所有權，為此，依物上請求權法 律關係，求為確認本件三百萬元之系爭抵押債權不存在，及命上訴人將上開抵押 權設定登記塗銷之判決（原審法院為上訴人敗訴判決後，上訴人僅就確認前開抵 押權所擔保之三百萬元抵押債權不存在中，超出一百五十萬元之抵押債權部分， 及命上訴人塗銷該部分之抵押權設定登記範圍內聲明不服，逾此之部分【即確認 其餘一百五十萬元抵押債權不存在，及命上訴人就該權利價值一百五十萬元部分 為塗銷抵押權設定登記】未據聲明不服，此部分已確定，本件僅就上訴人上訴部 分為審理）等語。
二、上訴人則以：系爭抵押權設定登記係由被上訴人授權其女林張素雲，以被上訴人 名義向伊及訴外人簡清田共同借款二百五十萬元，其中伊出資一百萬元，簡清田 出資一百五十萬元，伊等已交付借款予被上訴人授權之林張素雲，由被上訴人及 訴外人林山泉共同簽發票面金額分別為一百五十萬元及一百萬元之本票各一紙交 上訴人收執，並就被上訴人所有前開土地，設定權利價值三百萬元之一般抵押權 予伊及訴外人簡清田，由伊取得系爭抵押權應有部分五分之二，簡清田取得五分 之三而保持共有，嗣簡清田已將其對於被上訴人之一百五十萬元借款債權，連同 前開抵押權應有部分五分之三一併讓與予伊，並辦畢移轉登記，伊取得訴外人簡 清田對於被上訴人之一百五十萬元借款債權及系爭抵押權，應受土地法第四十三 條規定之保障。且被上訴人縱未授權訴外人設定系爭抵押權，亦有表見代理之適 用等情詞，資為抗辯。
三、按確認之訴，除確認證書真偽及為法律關係基礎事實存否之訴外，應以法律關係 為訴訟標的，並原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起，民事訴訟法第二 百四十七條第一項規定甚明。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關 係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於 被告之確認判決除去之者而言（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照 ）；本件被上訴人於原審起訴主張上訴人持有之系爭本票及取得之抵押權登記， 係由訴外人即被上訴人之女林張素雲盜用其印文而偽造，兩造間並無三百萬元抵 押債權債務之法律關係存在等語，惟上訴人則否認之，並聲請原審法院以九十年 度拍字第三六五號裁定就被訴人所有前開土地准予拍賣在案，有被上訴人提出之 民事裁定在卷可參，並經原審法院調閱上開卷宗查明，是兩造間就系爭三百萬元 之抵押債權法律關係不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，揆諸 前開說明，其據以提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘
明。
四、被上訴人主張訴外人林張素雲盜用其印章，偽造系爭一百五十萬元及一百萬元之 本票各一紙交付上訴人，並以其所有前開土地設定登記權利價值三百萬元之抵押 權予上訴人，並向原審法院聲請以九十年度拍字第三六五號裁定就其所有前開土 地准予拍賣在案，惟被上訴人並未向上訴人借款，亦未設定系爭抵押權予上訴人 ，上訴人亦未交付借款予被上訴人，兩造間借貸法律關係不存在等情，固據被上 訴人於原審提出系爭土地登記謄本、林張素雲遺書、原審法院九十年拍字第三六 五號裁定等件影本為證（原審卷第九頁至第一一頁）；惟上訴人則否認系爭本票 及抵押權設定登記係由訴外人林張素雲盜用被上訴人印章所偽造，並以前揭情詞 置辯，是本件被上訴人印章是否遭訴外人盜用而偽造系爭本票及設定系爭抵押權 登記？上訴人是否交付借款予被上訴人？兩造間是否成立消費借貸法律關係？厥 為本件首應審究爭點所在。
五、本件上訴人抗辯：被上訴人授權其女林張素雲以被上訴人名義，向上訴人及訴外 人簡清田共同借款二百五十萬元，其中伊出資一百萬元，簡清田出資一百五十萬 元，伊等已交付借款予被上訴人授權之林張素雲，並由被上訴人及訴外人林山泉 共同簽發票面金額分別為一百五十萬元及一百萬元之本票各一紙交付上訴人收執 ，及設定登記系爭權利價值三百萬元之一般抵押權，由伊取得系爭抵押權應有部 分五分之二，簡清田取得五分之三，嗣簡清田將其對於被上訴人之一百五十萬元 抵押債權連同前開抵押權應有部分五分之三一併讓與予伊，並辦畢移轉登記等情 ，除據上訴人於原審提出之系爭土地抵押權設定契約書（原審卷第三六頁至第三 九頁）、他項權利證明書、他項權利移轉約書、本票等件影本（證物外放）為證 外，且有雲林縣虎尾地政事務所於九十年十月十七日，以九十虎地一字第四六０ 二號函檢送辦理系爭抵押權設定登記之相關資料在卷可按（原審卷第七六頁至第 八六頁），並經證人即代理上訴人交付款項之陳清華及在場人鄭壁文，於原審九 十年十月二日言詞辯論期日（原審卷第六五頁至第六八頁），及於本院九十一年 五月二十四日行準備程序時（本院卷第三六頁至第四十頁）分別到場結證明確， 證人即林張素雲之夫林原毅（原名林山泉）於原審亦證述：部分款項為現金，部 分款項則匯入林張素雲帳戶而收受陳清華交付之借款等語明確（原審卷第九九頁 ）；併被上訴人亦自認系爭二百五十萬元之二紙本票及辦理抵押權相關文件資料 上之被上訴人「乙○」印文為真正，堪信上訴人此部分之抗辯為真實。六、被上訴人雖另主張：系爭本票及抵押權設定均係訴外人林張素雲盜用被上訴人所 有印章而偽造，被上訴人亦未收受上開借款云云，無非係以其於原審提出之訴外 人林張素雲遺書影本內載：「我以我父親（按即被上訴人）建地一筆向您（按即 上訴人）抵押借款二百五十萬元乙事，我父親一直不知有這回事，當時那張本票 ，我父親之名係我私自簽的」等語為其論據；惟按我國社會一般習慣上，對於印 章、印文之使用，較諸簽名為普遍，是以對於印章之保存及印文之使用，無不小 心謹慎，於親自核對文件無誤後，再予蓋印，並於用印後，即時取回，自行保管 ，此為一般常態事實，至於印章交付他人保管，致遭他人盗用者，核係少數之變 態事實，本件被上訴人自認系爭本票、抵押權設定契約書上「乙○」印文之真正 ，唯主張系爭本票、抵押權設定文件上之「乙○」印文均係林張素雲盜用云云，
依舉證責任原則，自應由被上訴人就其印章遭訴外人盜用之變態事實負舉證之責 。
七、查：
（一）證人陳清華於原審九十年十月二日審理時到場結證：「林山泉說是被上訴人需 要借錢，錢是直接交給林山泉，被上訴人並未在場，當時林山泉拿他丈人的所 有權狀、印鑑證明及已寫好的本票，因被上訴人不在場，所以要求林山泉簽名 擔保。當時錢交給林山泉，借款二百五十萬元，現場交付現金一百萬元，另外 一百五十萬元以匯款方式，利息為每百元一天一角，本金尚未清償」等語（原 審卷第六二頁、第六三頁）；其於本院九十一年五月二十四日行準備程序時再 次到場證述：「被上訴人是林山泉的丈人，林山泉告訴伊：被上訴人要借錢， 伊再轉告上訴人，上訴人乃將錢交給伊，伊再交給林山泉，當時被上訴人不在 現場，後來林山泉告訴伊【有將錢交給他的丈人（被上訴人乙○）】等語，伊 乃將本票交給甲○○，利息為每佰元每天壹角，林山泉後來有開票交付利息給 甲○○，如果甲○○沒時間，則託伊去收取，前後大約有一年多，其後被上訴 人乙○則表示沒有領到錢；後來到代書林太郎家處理林山泉之債務問題時，伊 有聽被上訴人乙○說：【要以另外一間房子與甲○○對換本件債權（等於賣給 甲○○），但甲○○還要貼二百萬元給他】，當時甲○○不同意，才沒有達成 協議」」等語明確（本院卷第三六頁至第三七頁）。（二）又證人即借款時在場人鄭璧文於原審九十年十月二日審理時亦到場結證：「伊 親眼看見陳清華將錢交給林山，金額多少不知道，陳清華向伊表示是被上訴人 要借錢，之後在代書事務所有做過協商」等語（原審卷第六八頁）；於本院九 十一年五月二十四日行準備程序時則再次到場證述：「林山泉介紹伊等當金主 ，伊本人也當金主，也有介紹別人當金主，被上訴人的女婿林山泉因拜拜時帶 伊去被上訴人家吃拜拜，被上訴人家是三合院，三合院只有一部分是他的，當 時是伊載甲○○去找林山泉，現場為林太郎代書的家，被上訴人乙○有講要甲 ○○拿二百萬元出來，連同系爭抵押債權來換他兒子的房子，他兒子房子是在 虎尾的堀頭，後來甲○○不同意，才沒有談成」等語明確（本院卷第三九頁、 第四十頁）。
（三）再證人林原毅（原名林山泉）於原審九十年九月十三日審理時則到場結證：「 系爭本票係伊太太（按即林張素雲）拿出來給伊簽的，拿出來時，上面已有蓋 被上訴人的印章及簽名，伊太太告訴伊說，印鑑章原本就放在她那邊，伊不清 楚她如何有她爸爸的印章，伊等借款二百五十萬元，當時除伊和伊太太外，還 有陳清華在場，甲○○也在場，當時陳清華有質疑為何被上訴人未到場，伊太 太說他也有簽名、蓋章，所以沒有追問下去」等語（原審卷第四五頁）。 綜上，被上訴人自認系爭本票及抵押權設定契約書上「乙○」印文為真正，其主 張盗用印文之人則係其女兒林張素雲，惟其舉證方式僅係以一紙記載：「我以我 父親（按即被上訴人）建地一筆向您（按即上訴人）抵押借款二百五十萬元乙事 ，我父親一直不知有這回事，當時那張本票，我父親之名係我私自簽的」等語， 而由「林張素雲」署名之字條影本而已，上開字條之真正既為上訴人否認，被上 訴人復未提出原本以供核對，已有未盡舉證之責之嫌；證人即被上訴人之女婿雖
證稱：訴外人林張素雲自稱印鑑章原本就放在她那邊等語，然被上訴人竟將重要 物品─印鑑章輕易交付其女林張素雲，且於八十四年間簽發系爭本票及設定抵押 權登記後，迄至訴外人林張素雲於八十六年三月十八日死亡之日（相驗屍體證明 書附於原審卷第五十頁）止，乃至本件發生糾紛而涉訴，被上訴人長時間均未置 理或取回印鑑章，乃竟抗辯係遭林張素雲盗用云云，與常情有違，而難儘信；至 於證人陳清華、鄭璧文經本院隔離訊問結果，就訴外人林張素雲及其夫林原毅（ 原名林山泉）如何向其陳稱借款人為被上訴人，併利息之約定，及借款當時情形 ，併於事後在林太郎代書處被上訴人如何要求上訴人另外提出二百萬元，連同系 爭抵押債權，而與其兒子所有坐落雲林縣虎尾鎮堀頭之土地交換等情節，供述大 致相符，雖其二人與上訴人均係以提供資金供人借款而賺取利息之金主，惟其二 人並非系爭抵押借款之當事人，與兩造間亦無特別之利害關係，當無干冒偽證罪 嫌而為偏袒上訴人之理，參以被上訴人始終否認認識證人陳清華、鄭璧文二人， 惟被上訴人自陳其住處為三合院型式，且僅居住一部分等語（本院卷第三八頁） ，恰與證人陳清華、鄭璧文供述被上訴人住居處之情節相符，苟證人陳清華、鄭 璧文未到過被上訴人住處與被上訴人相識，何得知悉？是證人陳清華、鄭璧文二 人之證述互核相符，亦無何瑕疵，且與情理相符，均堪信實。參以借款當時，上 訴人因質疑被上訴人未到場，經被上訴人之女林張素雲說明系爭本票亦經被上訴 人簽章後，始未追問者，已為證人林原毅供承在卷，而如前述，苟被上訴人未授 權林張素雲向上訴人及訴外人簡清田二人借款，林張素雲何得如此？且被上訴人 於借款後，長時間未取回其印鑑章，並於事後協調時，向上訴人表明以其他房子 與上訴人之債權交換之意願，凡此種種，上訴人因之抗辯被上訴人確有授權訴外 人林張素雲代理被上訴人向上訴人等人借款者，核與常情並無違背，應堪肯認。 雖被上訴人並未實際到場簽立抵押權設定契約書，及與消費借貸之貸與人親自訂 立系爭借貸契約，惟訴外人林張素雲於系爭借貸契約訂立時，確實表明以被上訴 人名義與上訴人及訴外人簡清田訂立清費借貸契約之意思表示，並當場收受現金 一百五十萬元及其後之一百五十萬元匯款，訴外人林張素雲復經被上訴人授權而 有代理權，兩造間之借款契約已成立生效。乃被上訴人事後僅以證人陳清華於原 審及本院審理時，就借款時究竟給付現金一百萬元或一百五十萬元、協調時之在 場多人中，究竟多一人或少一人等細微枝節，因事隔多年，難免記憶模糊而為前 後不盡一致之供述，逕認證人陳清華、鄭璧文證言不可採云云，核係事後卸責之 詞；至於與被上訴人有密切關係之證人林太郎、林原毅等人所為偏袒被上訴人之 證詞，均不足採。
八、再按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力， 民法第一百零三條第一項定有明文；又按代理人不表明自己之名，僅表明本人之 名而為行為，即代理人任意記明本人之姓名蓋其印章，而成為本人名義之行為者 ，所在多有，此種行為祇須有代理權即不能不認為代理之有效形式（最高法院著 有五十三年台上字第二七一六號判例參照）；本件被上訴人授權其女林張素雲， 以隱名代理方式，直接以被上訴人本人名義，向上訴人及訴外人簡清田借款二百 五十萬元，而簽發系爭總額合計共二百五十萬元之本票二紙交付上訴人及訴外人 簡清田，並辦理系爭權利價值三百萬元之一般抵押權，雖其中超出二百五十萬元
之抵押債權，於系爭抵押權設定登記時即不存在，然就其餘二百五十萬元抵押債 權部分，已因上訴人及訴外人簡清田交付借款二百五十萬元予被上訴人授權之代 理人林張素雲收受，揆諸前開最高法院判例意旨，系爭借款人即被上訴人與貸與 人即上訴人及訴外人簡清田二人間之清償借貸契約已成立，其後訴外人簡清田並 將其對於被上訴人之一百五十萬元借款債權部分讓與上訴人，並就系爭抵押權應 有部分五分之三辦畢移轉登記，上訴人已取得全部之二百五十萬元借款債權及抵 押權，上開借款債權未經被上訴人同意之事實，並據被上訴人自陳在卷，是上訴 人主張系抵押權擔保之抵押債權，其中一百五十萬元之抵押債權確屬存在者，信 而有徵，堪以採信；從而被上訴人訴請確認系爭抵押債權三百萬元不存在，及本 於物上請求權，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記者，就上訴人上訴部分（即系爭 抵押權所擔保之一百五十萬元借款債權部分，及該部分之抵押權設定登記），因 系爭借款債權自始存在且尚未因清償而消滅，被上訴人請求確認該部分之抵押債 權不存在，上訴人應予塗銷該部分之抵押權登記者，即為無理由（逾此之部分【 即確認其餘一百五十萬元抵押債權不存在，及命上訴人就該權利價值一百五十萬 元部分為塗銷抵押權設定登記】未據上訴人聲明不服，已確定），不應准許。原 審未遑詳察，為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如本判決主文第二項所示。九、本件事證已臻明確，上訴人請求命被上訴人提出林張素雲之遺書正本，及將該遺 書與系爭二紙本票正本囑託內政部警政署刑事警察局鑑定者，本院認無必要，此 外兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘 明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十 日 臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠
~B2 法官 李 素 靖
~B3 法官 李 文 賢
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日~B法院書記官 劉 清 洪