臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第一五一號 Ｊ
上 訴 人 Ｐ ○ ○
Ｓ ○ ○
Ｌ ○ ○
Ｒ ○ ○
寅 ○○○
Ｍ ○ ○
Ｏ ○ ○
Ｔ ○○○
Ｑ ○ ○
Ｎ ○ ○
被 上訴人 宇 ○ ○
天 ○ ○
特別代理人 Ａ ○ ○
被 上訴人 申 ○○○
黃 ○ ○
亥 ○ ○
未 ○ ○
Ｃ ○ ○
卯 ○ ○
巳 ○ ○
午 ○ ○
玄 ○ ○
辰 ○ ○
Ｂ ○○○
酉 ○ ○
戌 ○ ○
追加 被告 地 ○ ○
宙 ○ ○
乙 ○ ○
庚 ○ ○
丁 ○ ○
丙 ○ ○
Ｋ ○ ○
Ｊ ○ ○
Ｉ ○ ○
Ｆ ○ ○
Ｇ ○ ○
Ｈ ○ ○
Ｄ ○○○
戊 ○ ○
癸 ○ ○
丑 ○ ○
壬 ○ ○
子 ○ ○
己 ○ ○
辛 ○○○
甲 ○ ○
右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國九
十年二月二十八日第一審判決（八十八年度訴字第四０一號）提起上訴，並為訴之追
加，本院判決如左：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應就坐落雲林縣斗六市○○○段第三五九地號、地目建、面積０．０ 五七二公頃之土地（下稱系爭土地）辦理繼承登記後，將其所有權移轉登記與 上訴人。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱： ㈠本件買賣關係確屬存在，此有土地買賣契書及覺書各乙紙為憑，而該等文書之 內容及其當事人之簽名具屬真正，參諸左列事證即明： ⒈被上訴人宇○○、黃○○、卯○○於原審民國（下同）八十八年八月九日審 理時曾謂：時間很久了，我們當時還小，契約是否終止，我們不知道等語。 足證本件買賣 確有其事，否則「契約是否終止」一語，所為何來？ ⒉證人Ｅ○○即辦理本件買賣事宜之土地代書，於原審八十九年五月八日到庭 結證稱：契約書及覺書係由伊書寫，再交由買賣雙方蓋章。而於鈞院九十一 年二月十九日審理時亦結證稱：契約書部分買賣雙方當事人證人姓名都是我 寫的，印章是他們自己蓋的，張清河有到場，天○○部分由代理人蓋的印章 ，本人親自蓋章，未到的由代理人蓋章。覺書的部分不是我的筆跡（按Ｅ○ ○於原審上開期日曾證稱覺書內容係伊所撰擬，而由其太太謄寫《此點與其 所稱覺書是伊書寫的，應屬同義》，該部分證詞有原審八十九年五月八日審 理錄音帶可稽）。
⒊被上訴人宇○○於原審八十九年五月八日審理時曾自認覺書上的簽名看似伊 的字；而被上訴人卯○○於是日亦自承伊知道本件土地之前有賣給上訴人之 父。
⒋被上訴人宇○○於原審八十八年八月十七日提出之答辯狀，亦謂：兩造間因
買賣所約定履約條件未臻完備，以至買賣雙方後續未辦理所有權移轉登記等 語，足見其亦不否認有本件買賣。
⒌若本件買賣不存在，則上訴人何能在系爭土地上建屋（該屋目前由上訴人Ｐ ○○、Ｌ○○、Ｒ○○居住，門牌為雲林縣斗六市○○○路二八號，該址與 被上訴人黃○○之住屋門牌即同路二十號，及被上訴人申○○○、卯○○之 住屋門牌即同路二十四號，幾近相鄰）安居三十餘年？又何以被上訴人又將 地價稅繳款書（見上訴人原審八十八年八月十八日準備書狀證二）交由上訴 人繳納？
㈡上訴人之請求權時效，已因被上訴人等之承認而中斷： ⒈按消滅時效，因承認而中斷，為民第一百二十九條第一項第二款所明定。又 上開土地自買賣迄今，仍在被上訴人耕作中，為不爭之事實，而近十年田賦 ，均係由被上訴人繳納，亦有卷附之收據可按，足見上訴人等一直承認被上 訴人買主方面權利之存在，依法應有中斷時效之效力，即其請求權並未罹於 時效而消滅，此有最高法院五十九年台上字第一０二號之判決意旨可資參照 。
⒉查系爭土地於五十五年六月二十七日買賣契約訂立後之同年十月二十七日即 交付買受人顏貴旺占有使用，迄仍在顏貴旺繼承人即上訴人占有中，「且自 六十二年起至八十四年止」，土地稅金均由上訴人等繳納，此有繳款收據影 本（見原審準備書㈡證二）可稽，足見被上訴人等一直承認上訴人權利之存 在，依上揭判決意旨所示，應認有中斷時效之效力，即上訴人等之請求權並 未罹於時效而消滅。
⒊次查，被上訴人宇○○、天○○及已故張清河，既經於五十五年十月二十七 日共同書立覺書予顏貴旺而謂：「．．．該價款業已收清，對該地吾等絕不 主張任何權利，並另日辦理繼承登記完畢時，無條件移轉登記與台端所有． ．．。」等語（見起訴狀證五），則上訴人等自信賴之，渠等不行使權利， 乃人情之常，不能謂為怠於行使權利，故亦應認已生時效中斷之效力。 ⒋此外，被上訴人黃○○於其原審答辯㈠既認：「．．．．而默示雖亦為承認 方式之一，惟須具體情形，依債務人之舉動或其他情事，依社會觀念，可以 推斷或間接察知，債務人係有認識權利存在而為之表示。此種默示，亦必須 其表示事實，已與積極之明示，可認為相當之程度，始足予以推斷為默示． ．．．。」等語。果爾，則系爭土地於五十五年六月二十七日買賣契約訂立 後之同年十月二十七日即交付買方占有使用，同日並書立覺書予買方而謂： 「．．．．該價款業已收清，對該地吾等絕不主張任何權利，並另日辦理繼 承登記完畢時，無條件移轉登記與台端．．．．。」等語。其後賣方復將地 價稅繳款書交由買方繳納。綜合買方「土地交付占有」、「以書切結棄權及 過戶」、「將稅轉嫁」等舉措，依一般社會觀念，豈不適足以推斷察知賣方 已明確認識買方權利之存在始為此表示。且此表示之事實，已足堪與積極之 明示為相同之評價，而將之認定為默示之承認。否則，如賣方上開一連之舉 措，尚非被上訴人黃○○所言之適例，則其所言堪認默示之具體情事為何， 恐非一般人所能想像。
㈢本件出賣人及被上訴人之人數，已超過系爭土地共有人之半數，且應有部分合 計亦已過半數，是出賣人並無給付不能情事：
⒈按共有土地之處分、變更，以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行 之，非必需共有人全體同意，為土地法第三十四條之一第一項所明定。次按 再審原告雖在農業發展條例公佈施行前即已向吳秋火買受系爭土地（田）， 但吳秋火既尚未履行其出賣人之義務，嗣後農業發展條例又已公佈施行，其 第二十二條規定現有每宗耕地，不得分割及移轉為共有，則吳秋火即不能不 受此項規定之限制，而陷於嗣後給付不能。所謂法律不溯及既往原則，係指 法律自其生效時起，以後所發生之事項，始有其適用，至其生效前所發生之 事項，則不適用此法律。本件買賣契約既於農業發展條例公佈施行以後，仍 待吳秋火履行所有權移轉登記之義務。則關於該契約履行之問題，自屬農業 發展條例生效以後所發生之事項，當然有其適用，此有最高法院八十年台再 字第七號判決意旨可參（見上訴人九十年七月二十四日上訴理由狀證一）。 ⒉查系爭土地之買賣契約書，係五十五年六月二十七日由公同共有人張清河、 宇○○、天○○與顏貴旺所簽訂，簽訂後之同年十月二十七日，張清河、宇 ○○、天○○與其他公同共有人張清褔、宙○○、呂天送，共同書立「覺書 」一紙，承諾渠等對系爭土地絕不主張任何權利，並另日辦理繼承登記完畢 時，無條件移轉登記予顏貴旺所有等情。依此覺書所載，張清河、宇○○、 天○○、宙○○、張清褔、呂天送六人均為出賣人，該六人已超過當時系爭 土地共有人之半數（當時共有人總計為十人，見原審判決書附表），且其應 有部分合計亦已過半數，符合土地法第三十四條之一第一項處分規定之適狀 。
⒊次查土地法第三十四條之一第一項規定，雖係本件買賣契約成立生效後之六 十四年七月二十四日始修正公佈，惟上訴人係於該法生效後方請求出賣人或 其繼承人履行所有權移轉登記之義務，則關於該契約履行之問題，參照前揭 判決意旨所示，自屬土地法該規定生效以後所發生之事項，當然有其適用。 從而本件被上訴人並無給付不能之情事，原審據此理由為上訴人敗訴之判決 ，即有違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：戶籍謄本二十三件為證，及聲請訊問 證人張清得。
乙、被上訴人方面：
Ａ、被上訴人申○○○、黃○○、亥○○、未○○、Ｃ○○、卯○○、巳○○、午 ○○、玄○○、辰○○、Ｂ○○○、酉○○、戌○○（以下簡稱申○○○等十 三人）方面：未於最後言詞辯論期日到場，據其前於準備程序期日及最初言詞 辯論到場所作聲明、陳述稱：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠本件上訴人請求被上訴人即土地全體共有人應將土地移轉登記，係執買賣契約
書、覺書及繳納土地稅金單據，並舉代書張清得為證，而主張契約書之三人即 張清河、宇○○及天○○三人出賣，又該三人呂天送、張清褔、宙○○三人亦 均曾在覺書表示同意，合於土地法第三十四條之一第一項規定之共有人過半數 及其應有部分合計過半數之同意，故出賣之三人係有權處分，且因土地已交付 ，又有繳稅之事實，故時效未至消滅等情。而被上訴人之抗辯，則為上開契約 書及覺書均非真正，並主張代繳稅金乃上訴人單方所為，非被上訴人積極對其 表示承認之行為，至於占有使用土地，則純係事實行為，理論上應無承認之效 力等情為由。
㈡為辨明本件爭點，上訴人理應證明：⑴買賣契約書簽名、印章之真正，始能 認為該契約書之成立效力。⑵覺書之呂天送、張清褔、宙○○三人簽名及印 章之真正，又如非親簽，縱印章係真正，仍應再證明該印章係經授權代理為 之，始能認為該三人確有同意該契約之三人出賣系爭土地，而合於土地法第 三十四條之一第一項規定，否則上訴人即無從請求。⑶其繳納土地稅金之事 實，係因被上訴人積極向其等表示承認買賣之行為。 ㈢茲據證人Ｅ○○在原審所證，已指稱其不記得覺書是否雙方當場簽名用印， 其無證明確係該覺書之六人所為，所證不足為憑。又在客觀上檢視核對覺書 簽名之筆跡，至多僅能認出二三人所為，顯非出於六人親手，該筆跡無從證 明呂天送、張清褔、宙○○三人係親自簽名；至呂天送、張清褔、宙○○三 人之印章，亦據被上訴人否認真正在卷，而上訴人迄未證明，尚應存疑。故 上訴人在未能證明簽名印章之真正之前，則關於本件有無授權及時效消滅理 論及事實等爭點，尚無庸審酌。
Ｂ、被上訴人宇○○方面：未於言詞辯論期日到場，據其前於準備程序期日到場所 作聲明、陳述稱：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠系爭土地之買賣契約書，係五十五年六月二十七日由張清河、天○○與已故之 買受人顏貴旺所簽訂，兩造間因買賣所約定履約條件未臻完備，以至買賣雙方 後來未辦理所有權移轉登記，故被上訴人等不承認兩造間有買賣關係。況五十 五年至今，年代久遠，被上訴人已遺忘或不明有此買賣行為。 ㈡上訴人非系爭土地之所有權人，竟無端占用系爭土地建屋居住至今，期間長達 九十餘年之久，非僅拒絕承租，且又提起本件訴訟，其訴應無理由。 Ｃ、被上訴人張清褔、宙○○、乙○○、庚○○、丁○○、丙○○、Ｋ○○、Ｊ○ ○、Ｉ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｄ○○○、戊○○、癸○○、丑○○ 、壬○○、子○○、己○○、辛○○○、甲○○、天○○（以下簡稱地○○等 廿二人）方面：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、本件被上訴人天○○經漢銘醫院函復結果認其已無訴訟能力之人，有該醫院九十
年十月二十五日漢（醫）字第九０一００一一號函在卷可稽。上訴人以被上訴人 天○○既經漢銘醫院認定為無訴訟能力之人，又未聲請宣告禁治產，由法定代理 人代為進行訴訟，為恐訴訟久延致受有損害，聲請本院准依民事訴訟法第五十一 條第一項規定選任特別代理人，並提出被上訴人天○○之戶籍謄本一份為證。本 院認上訴人之聲請並無不合，爰選任被上訴人天○○之長子Ａ○○，為被上訴人 天○○之特別代理人，合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第 一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，於訴狀送達後 ，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告之同意；又被告於訴之變更或追 加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第四百四 十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款、第二項分別定有明文。查本件上 訴人於原審起訴時，原係以出具「土地買賣契約書」之被上訴人宇○○、天○○ 及已故張清河之繼承人申○○○、黃○○、亥○○、未○○、Ｃ○○、卯○○、 巳○○、午○○、玄○○、辰○○、Ｂ○○○、酉○○、戌○○等人為被告，提 起本件訴訟。嗣於原審敗訴上訴本院後，追加出具「覺書」之被上訴人地○○、 宙○○及已故呂天送之繼承人乙○○、庚○○、丁○○、丙○○、Ｋ○○、Ｊ○ ○、Ｉ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｄ○○○、戊○○、癸○○、丑○○、 壬○○、子○○、己○○、辛○○○、甲○○等人為被告（被上訴人）。因到場 之被上訴人對此並無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第四百六十三條 準用同法第二百五十五條第二項規定，即應視為同意追加。又上訴人在原審係主 張本於民法第三百四十八條之規定，請求被告辦理系爭土地之所有權移轉登記。 嗣上訴本院後，再主張依土地法第三十四條之一第一項之規定請求，核屬訴之追 加。惟因上訴人追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，請求基礎又有關連性、 同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟 程序處理，藉以一次解決本件之紛爭。是認上訴人先後兩請求之基礎事實同一， 依上開法條意旨，上訴人為訴之追加，無須得被告之同意，況到場之被上訴人對 此亦無異議，而為本案之言詞辯論，依前揭說明，均予准許。三、被上訴人經合法通知，被上訴人申○○○等十三人未於最後言詞辯論期日到場； 被上訴人宇○○及地○○等廿二人，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。四、本件上訴人起訴主張：被上訴人宇○○、天○○及已故之訴外人張清河於五十五 年六月二十七日將伊等之被繼承人張順所有坐落雲林縣斗六市○○○段第三五九 地號、地目建、面積０．０五七二公頃之土地出賣予上訴人之被繼承人顏貴旺， 同年十月二十七日顏貴旺即依約付清土地價款，被上訴人宇○○、天○○、張清 河除交付系爭土地予顏貴旺占有使用外，復與被上訴人張清褔、宙○○及已故之 訴外人呂天送出具覺書，承諾不對該土地主張任何權利，於辦理繼承登記完畢後 ，即移轉登記予顏貴旺云云。詎被上訴人宇○○、天○○、張清褔、宙○○，及 張清河、呂天送之繼承人，竟拒不辦理繼承登記及將系爭土地之所有權移轉登記 與上訴人等情，上訴人自得依買賣及繼承之法律關係，請求命被上訴人辦理系爭 土地繼承登記後，將其所有權移轉登記與上訴人之判決等語。
五、被上訴人申○○○等人則以：上訴人所提出之買賣契約書、覺書均非真正，而上 訴人之代繳系爭土地稅金乃上訴人單方所為，非被上訴人積極對其表示承認之行 為，上訴人之占有使用土地，亦純係事實行為，理論上應無承認之效力；被上訴 人宇○○則以：系爭土地之買賣契約書，係五十五年六月二十七日由張清河、天 ○○與已故之買受人顏貴旺所簽訂，兩造間因買賣所約定履約條件未臻完備，以 至買賣雙方後來未辦理所有權移轉登記，被上訴人等不承認兩造間有此買賣關係 。上訴人非系爭土地之所有權人，無端占用系爭土地建屋居住長達九十餘年，非 僅拒絕承租，且又提起本件訴訟，其訴應無理由等語，資為抗辯。六、上訴人主張系爭土地為被上訴人之被繼承人張順所有，上訴人之被繼承人顏貴旺 於五十五年六月二十七日與張順之繼承人即被上訴人宇○○、天○○及已故之張 清河簽訂「土地買賣契約書」一份；同年十月二十七日顏貴旺復再與張順之繼承 人宇○○、天○○、地○○、宙○○及已故之張清河、呂天送等人共同書立「覺 書」一紙，記載不對該地主張任何權利，於辦理繼承登記完畢後，即移轉登記予 顏貴旺等情，有上訴人提出之繼承系統表、土地登記簿謄本、土地買賣契約書、 覺書、戶籍謄本等件為證（見原審卷第八至十三頁、本院卷㈠第七九至一００頁 ），且被上訴人宇○○於原審八十九年五月八日準備程序到庭陳稱：「覺書上的 簽名看似我的字，我已不記得了。」；又於本院九十年七月二十四日準備程序到 庭陳稱：「（覺書上的）印章不是我的，簽名很像，不記得有沒有簽，當時有無 買賣我不知道，買賣契約我沒有簽。」等語；及於原審暨本院提出答辯狀，均稱 「．．．（系爭土地）兩造間因買賣所約定履約條件未臻完備，以至買賣雙方後 續未辦理所有權移轉登記，故被告等不承認兩造有買賣關係。」等語（見原審卷 第七九頁、本院卷㈠第二六三至二六五頁）；另證人即土地代書人Ｅ○○於八十 九年五月八日在原審準備程序到庭結證稱：「契約書及覺書都是我所寫的。」； 於九十一年二月十九日在本院準備程序到庭亦結證稱：「契約書是我寫的沒錯， 但時間已經過三十幾年已不復記憶了，覺書是我寫的，是否同一日寫的我也不記 得了。」、「契約書部分買賣雙方當事人證人姓名都是我寫的，印章是他們自己 蓋的，張清河有到場，天○○部分由代理人蓋的印章，本人來有蓋章，未到的由 代理人蓋章。覺書的部分不是我的筆跡，是否本人簽名或由他人代簽我不記得了 ，印章是他們自己蓋的。」等語（見原審卷第一一七頁、本院卷㈡第九至十一頁 ）。是上訴人主張系爭土地為被上訴人之被繼承人張順所有，張順之繼承人即被 上訴人宇○○、天○○及已故之張清河於五十五年六月二十七日與上訴人之被繼 承人顏貴旺簽訂「土地買賣契約書」，將系爭土地出賣與顏貴旺；宇○○、天○ ○、張清褔、宙○○及已故之張清河、呂天送等人復於同年十月二十七日共同出 具不對該地主張任何權利，於辦理繼承登記完畢後，即移轉登記予顏貴旺之「覺 書」一紙交付與顏貴旺收執。張順已於四十七年六月四日死亡，被上訴人均為張 順之繼承人，而顏貴旺亦於五十七年十月十三日死亡，上訴人均為顏貴旺之繼承 人事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之繼承系統表在卷可稽（見原審卷第 八、九頁），上訴人此部分之主張，堪信為真實。七、上訴人復主張被上訴人宇○○、天○○及已故之張清河既與上訴人之被繼承人顏 貴旺於五十五年六月二十七日簽訂「土地買賣契約書」，將系爭土地出賣與上訴
人之被繼承人顏貴旺；宇○○、天○○、地○○、宙○○及已故之張清河、呂天 送等人，復於同年十月二十七日共同書立「覺書」一紙交付與顏貴旺，承諾不對 該地主張任何權利，於辦理繼承登記完畢後，即移轉登記予顏貴旺，依此覺書所 載，宇○○、天○○、地○○、宙○○及已故之張清河、呂天送等六人均為出賣 人，該六人已超過當時系爭土地共有人之半數（當時共有人總計為十人），且其 應有部分合計亦已過半數，符合土地法第三十四條之一第一項處分之規定，出賣 人並無給付不能情事，被上訴人自應將系爭土地辦理繼承登記後，將其所有權移 轉登記與上訴人等語；而到場之被上訴人則以前揭各情詞置辯。是本件兩造所爭 執者厥為：㈠系爭土地之買賣契約是否有效成立？㈡上訴人之移轉登記請求權是 否罹於時效消滅？㈢倘認時效並未消滅，上訴人得否訴請被上訴人將系爭土地辦 理繼承登記後，再移轉登記予上訴人？經查：
㈠關於系爭土地之買賣契約是否有效成立：
按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第三百四十五 條第二項定有明文。由此可知買賣為不要物契約，與不要式契約，只要當事人意 思一致，無論明示默示，其契約即為成立。本件被上訴人雖否認上開買賣契約書 簽名、印章之真正，惟查，該土地買賣契約書經原審及本院當庭勘驗結果，紙張 泛黃、陳舊，其上還有泛黃污點，顯見該契約書係經長年存放，並非上訴人臨訟 製作，衡諸常情，應無為巧取利益以備將來臨訟之用，而於事前偽造存放之理。 況據證人即辦理系爭土地買賣事宜之土地代書Ｅ○○於原審到庭結證稱：「該契 約書及覺書係由伊書寫，再交由買賣雙方蓋章，之後買賣雙方有無履行，伊並不 知悉」等語（見原審卷第一一七頁）。再參之被上訴人亦不否認上訴人自五十五 年間起即使用系爭土地至今，苟無買賣之情事，則系爭土地長年由上訴人占有使 用，而上訴人與該地之所有人又無親戚或其他債權債務關係，被上訴人宇○○、 天○○、張清褔、宙○○及其餘被上訴人之被繼承人張清河、呂天送又知此無權 占有之情事，豈有放任不管且不思討回之理？且觀之該買賣契約書所載：「土 地標示：如後記。買賣價格：甲當新台幣壹拾玖萬元正之計算。付款方法： 即日由買主支付新台幣捌仟元正與賣主親收完畢為訂約定金，後金於所有權移轉 登記書類齊備履行登記同時找清．．．．．．右列土地賣主出賣與買主承受雙方 合意締約本契約各要遵守履行特立同樣契約書貳紙各執壹紙為據。中華民國伍伍 年陸月貳柒日。賣主：張清河（印文）、宇○○代理人（蓋宙○○印文）、天○ ○（印文）．．．．．買主：顏貴旺（印文）。土地標示：斗六鎮○○○段叁 肆貳之肆號田地零甲零貳貳玖內抽出買主現使用地（約二分之一）於分割後為準 。同段叁伍玖號建地零甲零伍玖零全部（本院按即系爭土地）。」等文字，核 其內容，無論就出賣人、買受人、買賣標的物、買賣價金，均已互相同意無訛， 揆諸前揭說明，該買賣契約於斯時即屬有效成立。此外參酌上訴人所提出之覺書 一紙，被上訴人宇○○對該覺書上簽名，在原審稱「覺書上的簽名看似我的字， 我已不記得了。」等語（見原審卷第一一七頁）；在本院亦稱「（覺書）上的印 章不是我的，簽名很像，．．。」等語（見本院卷第五九頁）。及被上訴人宇○ ○在原審當庭所書寫之自己姓名（見原審卷第一四四至一四五頁）與該覺書上之 簽名（見原審卷第十三頁），其運筆亦大致相符以觀，上訴人主張被上訴人宇○
○、天○○及已故之張清河於五十五年六月二十七日與上訴人之被繼承人顏貴旺 簽訂「土地買賣契約書」，將系爭土地出賣與顏貴旺等情，應可採信。被上訴人 申○○○等人空言否認買賣契約書非真正；及被上訴人宇○○抗辯系爭土地之買 賣，兩造間因買賣所約定履約條件未臻完備，以至買賣雙方後續未辦理所有權移 轉登記，故被上訴人等不承認兩造有買賣關係云云，均無足採。 ㈡關於上訴人之移轉登記請求權是否罹於時效消滅： 按消滅時效，因承認而中斷，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民 法第一百二十九條第一項第二款、第一百三十七條第一項分別定有明文。第按「 上開土地自買賣迄今，仍在被上訴人耕作中，為不爭之事實，而近十年田賦，均 係由被上訴人繳納，亦有卷附之收據可按，足見上訴人等一直承認被上訴人買主 方面權利之存在，依法應有中斷時效之效力，即其請求權並未罹於時效而消滅。 」最高法院五十九年度台上字第一０二號判決可資參照。本件上訴人主張被上訴 人宇○○、天○○、張清褔、宙○○及已故之張清河、呂天送等人自出售系爭土 地後，上訴人即繳納系爭土地之地價稅至八十四年十二月八日乙節，並提出繳款 收據影本二十份為證（見原審卷第七五至七七頁），而被上訴人對於上訴人有代 其繳納系爭土地之地價稅雖不爭執，惟辯稱係上訴人單方繳稅之行為，不得以此 認為被上訴人承認上訴人買受人之權利存在，本件早已罹於時效等語。查被上訴 人宇○○、天○○及已故張清河於五十五年六月二十七日與上訴人之繼承人顏貴 旺間就系爭土地之買賣已有效成立，業如前述。而觀之覺書記載內容，乃載明： 「茲立覺書人等共有承繼父親張順所有斗六鎮○○○段叁伍玖號建物穀地零甲零 伍玖零今（指五十五年十月二十七日立覺書日）以甲當新台幣壹拾玖萬元正出賣 台端（指顏貴旺），該價款業已收清，對該地吾等絕不主張任何權利，並另日辦 理繼承登記完畢時無條件移轉登記與台端所有，惟該地已自即日移交台端執管使 用，因此有關稅捐應自今日起台端負擔之事，．．．。中華民國伍伍年拾月貳拾 柒日。立覺書人：張清河、宙○○、天○○、地○○、呂天送、宇○○（其下均 接蓋渠等印文）。顏貴旺先生收執」。等情，從而顏貴旺與其繼承人（即上訴人 ）自五十五年十月二十七日起占有使用系爭土地迄今，並繳納稅金，乃係依約為 之。況被上訴人亦自斯時未繳納系爭土地之稅金，益徵被上訴人對於上訴人就系 爭土地買賣關係存在已默示承認。是本件因被上訴人之承認，自足以中斷時效， 而上訴人繳納系爭土地之稅金至八十四年十二月八日止，則上訴人請求移轉登記 之請求權自應自八十四年十二月八日始行起算，而上訴人於八十八年六月二十三 日提起本件訴訟，有原審法院收狀戳可按（見原審卷第三頁），其時效未逾十五 年，其請求權之時效，尚未消滅，是被上訴人抗辯上訴人請求權已罹於時效云云 ，應無足取。
㈢關於上訴人得否訴請被上訴人將系爭土地辦理繼承登記後，再移轉登記予上訴人 ：
⒈按物之出賣人應負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，固為民 法第三百四十八條第一項所明定。惟債之給付不能時，除係因可歸責於債務人 之事由所致者，債權人得依同法第二百二十六條第一項規定，請求損害賠償外 ，不得仍請求履行契約，最高法院著有三十九年度台上字第四一一號判例可資
參照。又買賣並非處分行為，故公同共有人中之一人未得其他公同共有人之同 意，出賣公同共有物，應認為僅對其他公同共有人不生效力，而在締約當事人 間，非不受其拘束（最高法院七十一年台上字第五０五一號判例參照）。惟以 他人所有之物（共有人之一未得其他共有人之同意擅自出賣共有物亦同）為出 賣之標的物，訂立買賣契約者，其出賣人須先取得該物之所有權，然後移轉於 買受人；或使該他人逕將物之所有權移轉於買受人，如出賣人不履行所有權移 轉之義務，依民法第三百五十三條之規定，買受人得依關於債務不履行之規定 ，行使其權利。又民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者 而言。所有權屬於他人之物，出賣人固不能將其所有權移轉與買受人，故在出 賣人取得買賣標的物之所有權以前，倘無請求該他人將物之所有權移轉於出賣 人之權利；或逕行移轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受人之義 務，即屬不能給付，最高法院著有七十二年度台上字第四七一號判決可資參照 。查本件系爭土地現仍登記張順所有，有土地登記簿謄本一紙在卷可稽（見原 審卷第十一頁），而張順已於四十七年六月四日死亡之事實，為兩造所不爭執 ，則系爭土地之所有權為張順死亡時之繼承人即被上訴人宇○○、天○○、張 清褔、宙○○及訴外人張清輝、黃張清花、陳張靜、張陳雪等人暨已故之呂天 送、張清河所公同共有，有上訴人提出之繼承系統表附卷可稽（見原審卷第九 頁、本院卷第一０一頁），並為到場被上訴人所不爭執。系爭土地自張順死亡 時至今既尚未辦理繼承登記，則該地之所有權仍屬於張順死亡時之前述繼承人 所公同共有，乃系爭土地係於張順死亡後之五十五年六月二十七日僅由繼承人 之被上訴人宇○○、天○○及已故之張清河出賣與上訴人之被繼承人顏貴旺， 是否經其他公同共有人之同意，參酌土地買賣契約書及覺書並未有其他公同共 有人張清輝、黃張清花、陳張靜、張陳雪等人之簽章以觀，顯然未經其他公同 共有人之同意，堪可認定，況上訴人就此復未能舉證以實其說。是該土地買賣 契約書應認僅對出賣人之被上訴人宇○○、天○○及已故之張清河發生效力， 甚或如上訴人所主張，亦對出具覺書之被上訴人張清褔、宙○○及已故之呂天 送發生效力，然對於公同共有人之張清輝、黃張清花、陳張靜、張陳雪等人並 「不生效力」（最高法院七十一年台上字第五０五一號判例參照），已如前述 。則上訴人據此買賣契約訴請出賣系爭土地之被上訴人宇○○、天○○及已故 張清河之繼承人，甚或出具覺書亦可認視同出賣人之被上訴人張清褔、宙○○ 及已故呂天送之繼承人履行，固屬依法有據，然觀之其上訴之聲明所載：「被 上訴人等應就坐落雲林縣斗六市○○○段第三五九地號、地目建、『面積零點 零伍柒貳公頃』之土地辦理繼承登記後，將其所有權移轉登記與上訴人等。」 可知，上訴人乃訴請被上訴人將其公同共有物之「全部」先予以繼承登記後， 再將該公同共有物移轉登記予上訴人，然系爭土地乃為被上訴人與張順之其他 繼承人即訴外人張清輝、黃張清花、陳張靜、張陳雪等人所公同共有，該公同 共有人並不受前開買賣契約之拘束，業如前述。且被上訴人亦無請求系爭土地 之其他公同共有人將該地全部移轉於伊之權利，或逕行移轉於上訴人之權利存 在，是被上訴人對於上訴人之請求即屬給付不能，揆之前揭說明，上訴人對於 被上訴人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉系爭土地所有權之行為，而上訴
人卻仍訴請被上訴人履行契約，即為無理由，應予駁回。 ⒉上訴人雖又主張稱系爭土地之買賣契約書，雖係五十五年六月二十七日由公同 共有人張清河、宇○○、天○○與顏貴旺所簽訂，簽訂後之同年十月二十七日 ，張清河、宇○○、天○○復與其他公同共有人張清褔、宙○○、呂天送，共 同書立「覺書」一紙，承諾渠等對系爭土地絕不主張任何權利，並另日辦理繼 承登記完畢時，無條件移轉登記予顏貴旺所有等情。依此覺書所載，張清河、 宇○○、天○○、張清褔、宙○○、呂天送六人均為出賣人，該六人已超過當 時系爭土地共有人之半數（當時共有人總計為十人，見繼承系統表），且其應 有部分合計亦已過半數，符合土地法第三十四條之一第一項處分之規定。查土 地法第三十四條之一第一項規定，雖係本件買賣契約成立生效後之六十四年七 月二十四日始修正公佈，惟上訴人係於該法生效後方請求出賣人或其繼承人履 行所有權移轉登記之義務，則關於該契約履行之問題，參照最高法院八十台再 字第七號判決意旨所示，自屬土地法該規定生效以後所發生之事項，當然有其 適用云云。惟按無效之行為，在法律行為時，已確定「不生效力」，不因事後 之情事變更或當事人之行為而回復為有效（最高法院七十三年度台上字第七一 二號判決參照）。查系爭土地之買賣既僅得拘束被上訴人宇○○、天○○、張 清褔、宙○○及已故之呂天送、張清河之繼承人，對其他公同共有人即訴外人 張清輝、黃張清花、陳張靜、張陳雪等人並不生效力，概如前述。既對於張清 輝、黃張清花、陳張靜、張陳雪等人「不生效力」，自不得因嗣後土地法於六 十四年七月二十四日增訂第三十四條之一，使「不生效力」之法律行為而「發 生效力」，而得引用該條之規定。此乃法律不溯及既往之當然解釋，且該法或 其施行法並未有得適用該法增訂前之規定。至上訴人引用之最高法院八十台再 字第七號判決意旨，按該號判決係指買賣行為雖發生在法律公佈前，惟因買賣 契約係訂立於法律公佈之後，則關於該契約履行之問題，自屬法律生效以後所 發生之事項；而本件係買賣行為及買賣契約均訂立於法律公佈之前，則關於該 契約履行之問題，自屬法律生效以前所發生之事項，而不得適用法律公佈後之 規定，自難比附援引。是上訴人主張依土地法第三十四條之一第一項之規定， 請求被上訴人辦理系爭土地繼承登記後，將其所有權移轉登記與上訴人之，亦 為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，本件上訴人前述主張，為不足採，被上訴人所為抗辯，尚屬可信。是 則，上訴人執此主張依繼承與買賣之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地辦理 繼承登記後，將其所有權移轉登記與上訴人，為無理由，應予駁回。從而，原審 為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
九、又民事訴訟法第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經司法院 於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七四號令提高為新台 幣一百五十萬元，並定於九十一年二月八日起實施。查本件訴訟標的之價額經原 審核定為新台幣一百四十八萬七千二百元，且上訴人上訴本院亦以此價額繳納上 訴裁判費用，則上訴人對本院敗訴判決已不得上訴第三審而告確定。又本件事證 已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，爰不一
一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一 項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第 一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一
~B2 法官 吳 上 康
~B3 法官 張 世 展
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日~B法院書記官 莊 清 松