臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上更㈦字第二八號 Ｋ
上 訴 人 蕭博禮（蕭佛助即富華營造廠之承受訴訟人）
訴訟代理人 甲 ○ ○
法定代理人 陳 鴻 濱
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國七十一年五月十四日台
灣高雄地方法院第一審判決（七十年度訴字第三二七一號）提起上訴，經最高法院第
七次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴及擴張之訴（及其假執行之聲請）均駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）、擴張之訴訴訟費用，均由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人蕭博禮、江金鑾、丁○○、庚○○、戊○○方面：一、聲明：㈠第一審判決、第二審判決，暨前審、原審擴張之訴判決，除有利於上訴 人部分，及判決確定部分外，均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同） 七千五百五十三萬五千七百九十元（即最高法院八十九年度台上字第一六０三號 判決之發回額），並自民國（下同）六十八年十二月十五日起至七十四年十一月 二十八日止，按中央銀行核定放款利率二分之一計算之利息，暨自七十四年十一 月二十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應再 給付上訴人新台幣二億零八百四十七萬七千七百八十一元，並自六十八年十二月 十五日起至七十四年十一月二十八日止，按中央銀行核定放款利率二分之一計算 之利息，暨自七十四年十一月二十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。㈣上訴人願供擔保，請准宣告准予假執行。二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠本件訟爭五十年二月六日，雙方合作開發土地興建房屋契約書，原先本係由唐 榮公司提供土地，由蕭佛助之富華營造廠提供建屋資金，乃經由系爭契約之訂 立，各提供原所有，以換取原所無為目的之債，且契約成立後，蕭佛助已將唐 榮公司提供之土地，填土整形開發完成。共得可供建屋之基地七二六七坪，依 既定之計劃，可供興建店舖二○一棟、住宅一○五棟，而第一批房屋五十九棟 中，已完成基礎工程有五十七棟。縱使因「抵押權設定土地建築使用同意書」 ，未能及時取得，致影響建築執照之核發而停建，但該抵押權已在六十年一月 七日塗銷，連名申領建照之障礙已全排除，房屋立可續建，詎料唐榮公司竟違 反債務，於六十二年六月廿八日，將契約標的土地，全部以平價賤賣給建商林 進丁、羅輝吉。乃使原先本係各提供原所有，以換取原所無為目的之債，因該 債之不履行，於此時，方轉化為因債務不履行而發生之損害賠償之債，故本件 當初起訴其為訴訟標的之法律關係，乃係基於上述債務不履行之法律關係而為 請求，其損害賠償請求權係由於唐榮公司債務違反而發生（將契約標的全部土 地賤賣與第三人）。故本件除適用民法第二一六條損害賠償之通則外，並優先 適用民法第二二六條之特則。且請求權時效期間為十五年，自上訴人得請求被 上訴人移轉基地所有權時起算。
㈡被上訴人曾於五十三年十一月十四日，以（）新唐財發字第七五○號箋函， 致蕭佛助之富華營造廠稱：「查舊唐榮公司前與貴廠簽訂合作建造房屋契約 一案，因舊唐榮公司債務未了，原計劃提供合作建屋之土地，先已抵押於銀行 ，致不能依照合作契約第七條規定，由雙方會同申請建築執照，本項合約既因 上述原因無法履行，自應予以解除。請查照。」該箋函原稿，係迭經被上訴 人公司各主管，及法律顧問陳大欣律師審核，最後經董事長核准發文，可謂被 上訴人非常慎重之解除契約之首次正式表示。即足以證明在五十三年十一月十 四日以前，被上訴人公司救濟案處理小組，其（五十）組高唐債發字第○六三 號函，並無所謂「雙方對於解除契約之意思表示，業已明確一致，則舊約於五 十年間早已不存在，而新約尚未成立，雙方自無契約關係之拘束」且並無所謂 ：「五十四年一月二十日會談時：『已因雙方同意解除』之情事。」。經查上 述七五○號表明解約之箋函，固無法律所認許之契約解除權存在，亦不具取得 契約解除權之要件，所謂「其舊唐榮公司債務未了」，乃係其概括承受舊唐榮 公司資產及負債前早已存在，經其公司於五十三年三月十七日發出第一三三號 函前所作之評估，對履行契約並無影響。所謂「土地先已抵押於銀行」乃係存 在於四十七年間，發生之事實，於不能之情形除去後，而為給付，更無影響契 約之履行。詎料被上訴人竟以其可歸責於其本身之違約事由，表示片面解除系 爭契約，即其七五○號函，表明解約之意思表示，自不發生解除契約之效力。 蕭佛助乃委請宋卓豪律師於六十八年十一月十日，時效尚未完成前，以高雄郵 局第十支局存證信函四八三號請求書，致被上訴人唐榮公司，除表明上開第七 五○號箋函，固不發生解除契約之效力外，被上訴人既片面毀約，自應負債務 不履行之全部損害賠償責任。足以證明系爭契約自始存在，從未被解除。 ㈢本件當初為配合訴訟救助，而僅以契約標的三○六棟房屋中之五十九棟房屋起 訴，現本件經奉最高法院以八十三年度台上字第一六九○號判決，暨八十九年 度台上字第一六○三號判決，均已一致認定：系爭契約性屬互易契約，並認定 被上訴人唐榮公司依據系爭契約，應負之主要義務，為使蕭佛助取得其所分得 房屋之基地之所有權。
㈣本件經奉最高法院發回第七次更審，則上訴人在本次即八十九年度重上更㈦字 第二八號之審理中，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書，依同法第二百 五十五條第一項但書第三款之規定，擴張為依系爭全契約三○六棟房屋之本旨 ，請求損害賠償。即請求依三○六棟房屋計算，關於蕭佛助，全契約「所失利 益」之損害賠償：
⒈土地可得預期之利益；以分配與唐榮公司之店舖六○．九棟、住宅三一．八 一棟，換取蕭佛助分得房屋之基地為一四、二九○．七八平方公尺之所有權 。土地買賣之市價，為當年土地公告現值加四成，即在七十年土地市價為一 四、六二一．六元。則蕭佛助分得房屋之基地之所有權，市價為二○八、九 五四、○六八元。（蕭佛助分得房屋之基地之市價減去分給唐榮公司房屋之 成本，即為土地可得預期之利益）：二○八、九五四、○六八減六○、○二 ○、○八六等於一四八、九三三、九八二元。 ⒉房屋可得預期之利益：契約履行時，蕭佛助在系爭契約中，必可獲得店舖一
四○．一棟、住宅七三．一八棟，在七十年間依契約第四條分得房屋之價值 ：店舖：九五、二五八、一九三元。住宅：四二、八二四、二○○元。合計 ：一三八、○八二、三九三元。扣除已填補之所受損害後，可得房屋預期利 益為一三五、○七五、五八九元。
㈤綜上說明：可見依系爭契約係性屬互易契約之法律關係，當初原本係各提供原 所有，以換取原所無為目的之債，因該債之不履行，而於此時方轉化為因債務 不履行而發生之損害賠償之債，本次第七次更審，為貫徹互易契約本旨，故最 高法院八十九年度台上字第一六○三號之發回額新台幣七五、五三五、七九○ 元，要繼續上訴，最初僅以五十九棟房屋起訴，要繼續上訴外，且原擴張之訴 要上訴，在本次更審之審理中，依契約性屬互易之法律關係，擴張為依原契約 標的三○六棟房屋「所失利益」之損害賠償之請求，即被上訴人唐榮公司應給 付上訴人關於上訴，及擴張之訴，暨其上訴，共新台幣貳億捌仟肆佰零壹萬參 仟伍佰柒拾壹元，及其遲延利息，自為法之所許。其計算方法，詳見九十一年 六月二十一日製表：附表一、蕭佛助「所失利益」之計算方法。以上請求賠償 數額包括：
⒈最高法院八十九年度台上字第一六○三號判決發回額七五、五三五、七九○ 元。
⒉第七次更審本次擴張之數額為二○八、四七七、七八一元。 ㈥上訴人之請求權經奉最高法院認定時效並無消滅： 「上訴人給付不能損害賠償請求權之消滅時效期間，應自上訴人得請求被上訴 人移轉基地所有權時起算。系爭契約書第五條約定：『房屋分配決定後，雙方 應即會同委託土地代書辦理產權保存登記手續。』第六條約定：『乙方（蕭佛 助）分得房屋之基地，甲方（唐榮公司）應於前條手續同時，辦妥產權移轉手 續文件交付乙方。』而依卷內資料顯示，系爭房屋尚未分配，則被上訴人依契 約應移轉基地所有權予蕭佛助之時期尚未屆至，其給付暨因被上訴人出售系爭 土地於訴外人而成給付不能，上訴人主張：給付不能之損害賠償請求權，應自 系爭土地於六十二年六月二十八日移轉予訴外人所有時起算，即非無據。」（ 詳見八十三年度台上字第一六九０號判決第三頁至第四頁所載）。 ㈦按民事訴訟法第二百七十七條前段：「當事人主張有利於己之事實者，究其事 實有舉證之責任。」查被上訴人主張：「系爭契約早經雙方合意解除」云云。 固為上訴人所否認，而被上訴人始終未能確實舉證「系爭契約於何年、何月、 何日，雙方合意解除。」以實其說，其主張自難採信。 ㈧蕭佛助因年邁記憶力減退，生前雖在原審之前審中，自認房屋未能建築完成， 係其經濟發生困難所致，則屬完全與事實不符，證諸其於五十三年一月二十五 日尚與林迦婦女訂立公證契約，興建高雄市○○○路店舖百餘棟，有該公證契 約及建築執照可證，乃依民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定，早已撤銷 其自認在卷。依民法第一百十四條第一項規定：「法律行為經撤銷者，視為自 始無效。」被上訴人自不得再執「自認」，供作其攻擊防禦之方法。 況且上訴人蕭佛助生前自認無資力，致未履行依約建屋之約定，縱係事實，亦 係上訴人債務不履行之問題。被上訴人雖可依「催告」、「解約」之方式，以
取得其損害賠償請求權。惟被上訴人不此之為，而將契約標的土地售予訴外人 ，自係因可歸責於被上訴人之事由，而致給付不能。即並不因上訴人未依約建 屋，即可阻卻被上訴人此項故陷系爭契約標的土地，於給付不能狀態之賠償責 任。
㈨本件訴訟標的之房屋，依據原定計劃，係興建店舖二０一棟、住宅一０五棟， 合計為三０六棟，被上訴人抗辯，依契約書第四條約定之比率分配房屋，指蕭 佛助依約定，計劃興建店舖一七八棟、住宅九一棟，即屬完全與事實不符，上 訴人全部予以否認。
㈩五十年至五十二年間，高雄市都市計劃施行細則尚未公布，所謂「建蔽率」百 分之六十，並無絕對之拘束力，有高雄市政府八十四年高市工務局都字第一八 九五三號函附卷可證。
依據最高法院六十年台上字第二三○八號，裁判要旨揭示：「民法第二百十六 條第二項規定：『依通常情形，或依已定計劃、設備，或其他特別情事，可得 預期之利益，視為所失利益。』則所失利益，不限於其應取得之利益，已臻絕 對確實，即尚非絕對確實，而依一般及特別情事，有取得之可能者，亦視為所 失利益。謂依通常情事之自然進行，未必能取得之利益，但於行為時，有特別 情事，可能取得之利益，就中債權人原有此項計劃、或設備，即為相當．．． ．．。」依據上述裁判要旨之揭示，算定蕭佛助就三○六棟房屋「所失利益」 損害之證據，舉證說明如下：
⒈「依一般情事之自然進行，有取得可能之可得預期利益」：蕭佛助係從事土 地開發，興建大面積，整批房屋為業之績優建築營造商。自從系爭契約成立 後，蕭佛助取得唐榮公司所有座落高雄市三民區○○○段一○○三號一帶， 荒地面積約八六五八坪之土地開發權。經填土、整地、開發後，得可供建築 用之整形基地七二六七坪，經蕭佛助自己興建店舖住宅之初步估算，蕭佛助 在該整形七二六七坪基地中，可獲得興建三○六棟房屋之商機。其中有店舖 二○一棟之商機、有住宅一○六棟之商機，即依商場上一般及通常情形之自 然進行，此項契約優厚之商機，不可能謂蕭佛助無法取得可得預期之利益。 且依系爭契約第四條之約定，自係蕭佛助，依契約優厚條件應取得之利益。 ⒉蕭佛助在開發完成之七二六七坪整形基地上，自已作最基本之原則性，完成 三○六棟房屋興建之佈局計劃，及基地面積使用計劃，暨其工程費初步估算 一覽表。蕭佛助然後依照當年施行之建築法規定聘請呂石鑄建築師事務所， 就上開整形基地七二六七坪基地，依照蕭佛助最基本原則性之上述兩計劃， 作全面專業及技術性三○六棟房屋之「建築規劃」，為供申領該三○六棟房 屋建築執照之必備文件之用。即依當年建築法第十一條之規定，連名申領建 築執照之起造人：當然即係唐榮公司負責人唐傳宗及富華營造的負責人蕭佛 助。土地權利證明文件：即係土地所有權狀，或「抵押權設定土地建築使用 同意書」。建築設計技師姓名：即係呂石鑄建築師事務所之呂石鑄建築師。 承造廠商：即係甲等富華營造廠蕭佛助。依該建築法第十二條之規定，呂石 鑄建築師又必須提出詳細完善之工程圖樣及說明書等件。而蕭佛助當年中都 街附近數條街、數百棟房屋，依以上事實說明：足以證明蕭佛助對興建系爭
契約標的之三○六棟房屋，確備妥興建系爭契約標的三○六棟房屋必備之各 種大小機具設備，及呂石鑄建築師對三○六棟房屋之完善「建築規劃」（建 築工程計劃），及其週詳之工程圖樣及說明書等計劃文件，以供申請建築執 照之用。詎料該「抵押權設定土地建築使用同意書」，臨時欠缺，又不容補 繳，致建築執照聲請書被退件，而被迫停工。系爭契約標的土地，縱使遲至 六十年一月七日，始塗銷抵押權設定登記，此時即可立刻依照呂石鑄建築師 ，就三○六棟房屋之「建築規劃」，依舊可申領到建築執照，即三○六棟房 屋仍可依限期內建造完成。詎料被上訴人唐榮公司，竟於六十二年六月二十 八日，將契約標的土地，全部賤賣給羅輝吉、林進丁，致房屋無法建造。其 後又逢水災，蕭佛助除搶救回五十年二月六日契約書（原本），及富華營造 廠之營業登記證（原本）外，其他如富華營造廠甲等第一二四號廠商執照、 呂石鑄建築師就三○六棟房屋之「建築規劃」，及其工程設計圖樣，暨說明 書等件，均全被水災而流失。依民事訴訟法第二百八十二條：「法院得依已 明瞭之事實，推定應證事實之真偽」之規定，上訴人自得引用蕭佛助當年續 聘呂石鑄建築師為興建八德二路店舖房屋百棟，充任「建築規劃」，在其建 築執照及房屋使用執照上記載之資料，遽為證明呂石鑄建築師確曾充任蕭佛 助系爭三○六棟房屋之「建築規劃」任務，及提出工程設計圖樣，申領建築 執照之事實。即足以證明系爭契約標的三○六棟房屋之興建，確有「週詳計 劃」。
⒊「依通常情事之自然進行，未必能取得之利益」：蕭佛助既已將契約標的土 地投資開發，經填土、整地、開發完成後，獲得整形可供建屋之基地七二六 七坪，及完成第一批房屋五十九棟中，完成基礎工程者共五十七棟，因依系 爭契約第三條之約定，有完成期限之限制，故必須在建築執照申請核發前， 要完成「三○六棟房屋在期限內建成之一切準備工作」。可見預先要投下之 資金及人力、物力，非常巨大。依前述說明「本有取得可能之可得預期利益 」，因申領建照，臨時發生障礙，變成「未必能取得之利益」。 ⒋「有特別情事，可能取得之利益」：本件所謂「有特別情事」，即係指六十 年一月七日已塗銷抵押權登記，立可依呂石鑄建築師就三○六棟房屋之「建 築規劃」，及工程設計圖樣，依舊可申領到建築執照，三○六棟房屋依舊可 在限期內建成而言。蕭佛助原有呂石鑄建築師之週詳計劃，及從事多年大面 積房屋建造之現有大小機具設備，即蕭佛助自可取得三○六棟房屋之「所失 利益」之損害賠償額。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提兩造開發土地合建契約書影本一份、解約三 條件建議書影本一份、建議書影本一份、存證信函及回執影本一份、「蕭佛助所 失利益算定方法」影本一份、民國七十年系爭土地地價證明書六紙、店舖住宅配 置圖一份、土地使用計劃表及工程費一覽表一份、解約簽函原稿影本一份、表明 履行原契約信函影本一份、存證信函影本一件、建築法影本一份、合作建屋契約 影本一件、建築執照影本七件、房屋使用執照影本二件為證。乙、上訴人辛○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。丙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部 分外）、擴張訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠本件訟爭契約之性質係屬承攬契約：
⒈按最高法院七十二年度台上字第三七九六號判決要旨明示：「土地所有人提 供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款與房屋建築費用之比例， 以分配房屋之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容而定，不能一概 而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房 屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約言明建築 商向地主承攬完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築商 之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約，至若契約訂明各就 分得房屋以自己名義領取建照執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始 所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承攬契約」。最高法院七十 六年度台上字第二四九九號判決要旨亦同此見解。 ⒉依蕭佛助與被上訴人於民國（下同）五十年二月六日訂立之契約書第四條、 第五條、第七條之約定，以雙方連名申請建造執照，且以被上訴人為被上訴 人分得部分房屋之原始所有人，而非以上訴人名義申請建造執照，則揆諸前 揭最高法院判決意旨，系爭契約之性質係屬承攬契約，並非互易契約，至為 明顯。
㈡上訴人之請求權業已罹於時效而消滅：
⒈依系爭契約第一條、第三條之約定，房屋分六批建築，第一批房屋，蕭佛助 應於契約成立後六個月完成建築，嗣後每隔四個月應完成建築一批，蕭佛助 如有一批延遲完成建築時，除因雨季影響工作天經被上訴人同意延期外，被 上訴人得將其餘各批基地供給第三人建築，蕭佛助不得異議，則蕭佛助應於 五十年八月六日前履約完成第一批房屋，否則，即屬逾期違約。查蕭佛助因 欠缺資金及未完成申請建築執照之設計圖說與申請文件，致未完成第一批房 屋，而蕭佛助係於六十八年間提起本訴，縱認其對被上訴人有損害賠償請求 權，亦因蕭佛助自五十年八月六日前未完成第一批房屋違約，而早已罹於一 年之時效而消滅。
⒉次查上訴人縱以被上訴人債務不履行為原因，請求金錢損害賠償，然本件債 務不履行之損害賠償請求權應自債權成立日即五十年二月六日起算，如認請 求權時效為十五年，上訴人之被繼承人蕭佛助遲至六十八年十一月二十八日 始行提起本訴，其請求權亦已因逾十五年之時效而消滅。 ㈢系爭契約，早經雙方合意解除，被上訴人自無債務不履行之可言： ⒈被上訴人公司救濟案處理小組於五十年十二月十日以五十組高唐債發字第０ 六三號函檢附一新契約書草案通知蕭佛助「必須重新訂立（新）具體契約」 （見原審卷第一五頁被第一號證），顯係主張解除舊約，另訂新約。蕭佛助 接到該通知後，即於同年月十八日以函提出對新契約書草案之意見，而附言 「懇請鈞小組鑒核擬俾使速予訂約」（見原審卷第一一六至一一八頁被證第 二號）。顯見雙方對於解除契約之意思表示，業已明確一致，則舊約於五十
年間早已不存在，而新約尚未成立，雙方自無契約關係之拘束。迨民國五十 四年一月二十日會談時，蕭佛助亦曾明白表示「同意解除五十年二月六日所 訂之合作契約（按即原證一號契約書）」此有蕭佛助蓋章之紀錄附原審卷可 稽（見原審卷第一一九、一二０頁被第三號證），足證兩造所訂系爭契約， 已因雙方同意解除，而無契約關係存在。 ⒉系爭契約既早已解除，雙方無契約關係存在，有如前述，則被上訴人於六十 二年六月二十八日將系爭基地全部出賣他人，自無債務不履行之可言。 ㈣上訴人所主張損害之事項，其中所受損害部分，前經 鈞院更六審判決後，兩 造提起上訴，嗣經最高法院八十九年度台上字第一六０三號判決將兩造關於此 部分之上訴均駁回（請參閱該判決第六頁正、反面），故此部份應已判決確定 。而最高法院上開判決將鈞院前審命被上訴人唐榮公司給付上訴人等所失土地 利益新台幣（下同）一千五百七十一萬六千五百三十六元及其利息，並駁回上 訴人等請求被上訴人給付所失土地利益一千三百零六萬五千一百八十五元及其 利息之上訴，暨所失土地利益四千六百七十五萬四千零六十九元及其利息之擴 張之訴部分均廢棄發回（請參閱最高法院上開判決第五頁反面及第六頁正面） ，故最高法院本次發回部分係就上訴人請求被上訴人給付前揭所失利益部分發 回更審，上訴人於 鈞院本審另擴張請求被上訴人給付二億零九百零二萬一千 七百二十五元，惟查：
⒈被上訴人否認上訴人主張之賠償數額及其計算方法暨算定書之真正。查系爭 土地之填土，係由被上訴人交訴外人黃學賢所填，費用亦由被上訴人負擔， 由於被上訴人欠付黃學賢費用，經黃學賢訴請原審法院判決後聲請原審法院 以五十五年執字第三四四四號執行，被上訴人與黃學賢和解，此有卷附之協 議和解契約可證，並有上開執行卷可證。參以蕭佛助五十年十二月十八日函 謂被上訴人將未經填土之部分應由被上訴人負責填平云云，可見上訴人稱其 填土云云，顯非事實。
⒉關於上訴人請求基礎工程費部分，上訴人雖提出陳瑞霖建築師鑑定書為證， 惟陳瑞霖為蕭佛助之女婿，其鑑定顯然偏頗。被上訴人在上訴人聲請保全證 據案內已具狀聲明，並蒙原審法院另行囑託台灣省建築師公會鑑定，其結果 全然不同（被第五號證件），可見陳瑞霖鑑定之不實，上訴人未作基礎工程 。
⒊依原審法院六十五年度聲字第一０九號保全證據卷。足證系爭土地上並無房 屋，只有在力行路與中都街轉角處看到在土中之鋼筋柱（五分鋼筋四支、四 分鋼筋二支），換言之，建築物結構體全部未做，只有六支鋼筋插在地上， 四周並無磚牆，顯然蕭佛助未作四十間房屋基礎工程，更未建造完成房屋並 交屋予被上訴人，乃上訴人主張其已在系爭土地上建造第一批五十七棟之房 屋基礎工程，嗣於鈞院本審甚又擴張房屋數量為二四七棟，進而請求所失利 益（土地及房屋可得預期利益）二億八千四百五十五萬七千五百十五元（含 擴張部分），顯屬無稽。
⒋上訴人對於其主張之預期利益，僅泛言本件契約標的共建築房屋三０六棟， 而對其建築房屋之資金、計劃及轉售之可能，非僅未能舉證證明，且上訴人
之被繼承人蕭佛助（尚未承受訴訟前）生前於 鈞院前審詢以「你之未建部 份是否因唐榮公司因素而未能蓋好？」時，自認「不是唐榮公司原因，而是 我自己無錢蓋」（詳 鈞院上字卷第五十頁），「問：是否另有他因不能蓋 ？答：不是」「如有抵押我負責塗銷與唐榮無關」，當時上訴人身體很好， 神智清楚，鈞院前審多次闡明，蕭佛助陳述多次，均無異詞（鈞院七十一年 十二月一日準備程序筆錄）。是蕭佛助既自認其無資力履行合建契約，縱未 有出售系爭土地予第三人之事由，蕭佛助因無資力仍不能依合建契約履行， 即無法享有合建之利益，則上訴人自無受有所失利益之損害，乃上訴人空言 主張其所失利益二億八千四百五十五萬七千五百十五元云云，尤嫌無據。 ⒌依系爭契約書第四條之約定，每批建築完成之房屋，分配店舖、住家，均以 每三十三間，被上訴人得十間，蕭佛助得二十三間之比例分配之，計劃店舖 一百七十八間及住家九十一間。以上分配條件係依據富華營造廠蕭佛助之報 價單，店舖每間建坪三二．五坪金額為七二、二五九元，住家每間建坪二十 四坪金額為五三、五０二元，則當時報價最多僅為七二、二五九元，如為六 十二年，亦無上訴人主張那麼高。況本件依台灣高雄地方法院六十五年度聲 字第一０九號保全證據卷內附蕭佛助所送之多件申請書中所述；蓋好房屋八 家，二家基地是被上訴人的，其餘六家一部份是被上訴人的，一部份是趙慶 祥的，造好基礎的有四十家均為被上訴人的土地，而當時蕭佛助欠缺資金， 未完成建築房屋設計圖說及申請建照及鑑界，故產生施工地點錯誤，致誤導 鈞院上更（六）前審判決被上訴人應賠償上訴人三百萬二千八百零四元。 ⒍最高法院本次發回意旨略謂：「．．．．又就互易契約而言，此項以物易物 之契約如因可歸責於債務人之事由，致其物給付不能時，債權人所得請求者 除因該物給付不能所受之損害外，如無特別情事，似無利益損失可言。．． 蕭王春等十二人是否受有土地利益七千五百五十三萬五千七百九十元之損失 ，即應以蕭佛助在唐榮公司出賣移轉系爭土地予羅輝吉等二人時，在通常情 形，除受有損害外，是否尚受有該土地利益之損失而定。而原審認定蕭佛助 受有土地利益一千五百七十一萬六千五百三十六元之損失，係以其在唐榮公 司給付不能後，依約履行可獲所分得房屋之基地所有權作為認定之依據，核 與前揭說明，尚屬有間。因此，蕭佛助在唐榮公司給付不能時，能否獲有土 地利益之事實，未臻明確，仍有待事實審法院調查審認澄清之必要」云云， 本件退萬步言，縱認系爭契約之性質為互易，而被上訴人有給付不能之情形 （被上訴人仍否認之），惟雙方既無特別情事，則依前揭最高法院本次發回 意旨，上訴人自無利益損失之可言，況再退步言之，被上訴人縱有給付不能 ，而應賠償上訴人土地利益之損失（被上訴人仍否認之），惟就損害賠償數 額之計算亦應以被上訴人出賣移轉系爭土地與羅輝吉等二人時之價值為基準 ，查高雄市三民區○○○段一０一三之二、一０一四之二、一００八之一、 一００七之一（經查並無一００七之六地號）、一０一五之四地號之六十一 年度公告現值皆為為每坪二千六百元，此有高雄市三民地政事務所地價謄本 附鈞院本審卷可證，詎上訴人竟以七十年度之公告現值作為計算所失利益之 依據，顯然於法不合，委無足取。
⒎上訴人送由高雄市建築師公會鑑定之設計圖（鑑定報告書附件七），上訴人 於送鑑時，並未提出，迨該公會以未附設計圖，無法鑑定時，始由上訴人事 後自行所繪製，該設計圖要非原與被上訴人公司於民國五十年間訂立合建契 約之設計圖，此自該設計圖係屬新製，並非民國五十年間所製，在外觀上甚 為明顯。況依該鑑定報告書之記載，住宅一樓建築面積三九．一七平方公尺 ，依上訴人提出之算定書（八十一年六月十五日製訂）住宅每棟占土地面積 五五．九六平方公尺，則二者比較，其建蔽率為○．六九九九（39.17÷55. 96=0.6999)，但依高雄市政府八十四年高市工務都字第一八九五三號函，五 十年至五十三年間，住宅區內之建築物其建築面積不得超過基地面積百分之 六十，亦即其建蔽率不得超過百分之六十，依上訴人提出之設計圖，其建蔽 率將近百分之七十，顯見設計圖並非原有之設計圖其明。而上開設計圖既非 合建契約書之設計圖，且係以民國七十年八月之房屋造價為計算損害金之標 準，而非以合建時為準，則高雄市建築師公會八十一年一月二十四日第00 00000號鑑定報告書依該設計圖所為之鑑定結果，自不得作為計算本案 損害金之依據。
⒏上訴人於八十三年十一月十三日之損害金算定書，係其自行編算，其所提出 之證據（包括陳瑞霖建築師之鑑定書），被上訴人否認其真正。尤以上訴人 就其算定書係以起訴時之市價（即乘以百分之一七三．三五），而非就其實 際之損害計算，更非適法。又其計算之每棟住宅占地面積超過法定最高建蔽 率百分之六十，其店鋪因使用分區為住宅用地，亦適用最高建蔽率百分之六 十，則其設計圖之建蔽率為○．六九九九（50.94÷72.773＝0.6999)，亦違 反法令規定，足證其算定書之計算方法並非正確。又如上訴人依建築商通常 能獲兩成半利潤，計算損害金，但無任何依據，其一廂情願之說法，亦屬無 據。其他如契稅，土地增值稅，印花規費之計算，亦無據可憑，足證上訴人 之主張及計算損害金之方法暨其提出之證據，均非實在，不足採信。 ㈤上訴人之主張，核與事實不符，不足採信： ⒈據上訴人訴訟代理人甲○○九十年六月十八日陳明狀，將本件訴訟標的金額 無端擴張至二億七千二百萬餘元，其所述第一批房屋五十九棟，已完成房屋 基礎工程者計有五十七棟，則請問上訴人何時完成此項工作？ ⒉兩造於五十年二月六日簽訂合作建築房屋契約書，依據富華營造廠五十年一 月間報價單店舖每間建坪三十二‧五坪金額為七萬二千二百五十九元，住宅 每間建坪二十四坪金額為五萬三千五百零二元，而契約書第三條約定：「第 一批房屋應於本契約完成後六個月內完成建築，以後每隔四個月應完成建築 一批，乙方如有一批延遲完成建築時，除因雨季影響工作天經甲方同意延期 外，甲方得將其餘各批基地供給第三人建築，乙方不得異議」。據上訴人訴 訟代理人甲○○陳明已完成房屋基礎工程（下部構造）計有五十七棟，核與 契約第三條之約定不符，顯然不實。
⒊依被上訴人公司（甲方）與蕭佛助於五十年二月六日簽訂之契約書第三條之 約定，蕭佛助應於五十年八月六日履約完成第一批房屋，否則即屬逾期違約 ，而蕭佛助因欠缺資金及未完成申請建照之設計圖說與申請文件，致未於五
十年八月六日完成第一批房屋建築，已構成違約。參以蕭佛助於 鈞院前審 自認：「未建不是唐榮公司原因而是我自己無錢蓋」，則蕭佛助違約原因係 因其無資力履行，且既未完成第一批房屋，何來所失利益。三、證據：除援用歷審所提證據外，補提地價謄本五紙為證。丁、本院依職權向台灣高雄地方法院函查該院七十三年繼字第五十號、五十一號、五 十二號、五十三號民事拋棄繼承卷宗。
理 由
一、本件被上訴人唐榮工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）之法定代理人已變更為陳 鴻濱，有被上訴人提出之委任狀足按（本院卷第１０１頁），具狀請求承受訴訟 ；另上訴人之被繼承人蕭佛助於訴訟進行中之七十三年七月三日死亡，其繼承人 為蕭博禮、蕭博仁（於八十六年八月七日死亡，子女丁○○、庚○○）、丙○○ （於九十一年六月一日死亡，子女戊○○、辛○○）、蕭博信（於七十九年九月 一日死亡，本院前審已裁定由其母江金鑾承受訴訟在案），其中上訴人丁○○、 庚○○、戊○○、辛○○聲請承受訴訟，均無不合，應予准許。至於蕭佛助之其 餘繼承人蕭王春、己○○、蕭達鴻、乙○○、蕭淑華、蕭金花、蕭凱文、蕭佳代 已拋棄繼承，其聲請承受訴訟並不合法，本院業於九十一年七月三日另以裁定駁 回，附予敘明。此外上訴人辛○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三 百八十六條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人於本院審理中擴張請求被上訴人給付二百四十七棟房屋所失利益共二億八 百四十七萬七千七百八十一元，係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二 百五十五條第一項第三款規定，並無不合，應予准許。三、本件上訴人之被繼承人蕭佛助生前起訴主張：被上訴人於五十年二月六日與上訴 人蕭佛助訂立契約，約定由被上訴人提供其所有坐落高雄市三民區○○○段一０ ０三號等土地七二六七坪（下稱系爭土地），伊則出資建築房屋，每建三十三間 ，由伊分得二十三間，被上訴人則分得十間。伊於訂約後，於五十年間即完成填 土整地及第一批五十七間房屋之基礎工程，詎被上訴人因經濟窘迫，無法償還該 土地所設定之抵押債權，致不能取得「抵押權設定土地建築使用同意書」而未能 即時領得建築執照，工程被迫停工。延至六十二年六月二十八日被上訴人竟將上 開土地出賣於訴外人林進丁等人，其因契約所負之債務陷於給付不能，伊自得請 求賠償因此所受之損害及所失利益等語。（上訴人請求被上訴人給付所受損害即 整地費及房屋基礎工程費三百萬二千八百零四元部分已判決上訴人勝訴確定在案 ；至於上訴人請求所失利益其中房屋五十九棟部分七千五百五十三萬五千七百九 十元部分，業經最高法院發回本院更審，上訴人於本院審理中另擴張請求二百四 十七間房屋所失利益部分二億八百四十七萬七千七百八十一元及利息，本院審理 對象僅係房屋所失利益五十九棟與擴張二百四十七棟部分，應先敘明）。四、被上訴人則以：被上訴人與蕭佛助所訂之契約為承攬，蕭佛助依約應於五十二年 八月六日完成全部工程，因蕭佛助資力不足，致無法完成。縱建築執照未能領得 ，係可歸責於被上訴人未能提供「抵押權設定土地建築使用同意書」所致，蕭佛 助之損害賠償請求權，至其提起本件訴訟之日止，亦已罹於時效而消滅；本件契 約性質應係承攬，並非互易；兩造所訂系爭契約，已因雙方同意而解除；上訴人
並未舉證證明本契約建築房屋之資金、計劃及轉售之可能，空言主張所失利益， 洵不足採等語，資為抗辯。
五、上訴人之被繼承人蕭佛助生前起訴主張：伊與被上訴人於五十年二月六日訂立契 約，約定由被上訴人提供土地，蕭佛助出資建築店舖及住宅，並以雙方名義申請 建築執照，依每建三十三間，被上訴人分得十間，蕭佛助分得二十三間之比例分 配等情，業據其提出契約書影本一件為證，並為被上訴人所不爭，上訴人主張兩 造間訂有契約堪信真實。
六、本案首應審究者，厥在「兩造間契約之性質係承攬或互易？」、「兩造間契約已 否解除？」、「被上訴人應否負給付不能之損害賠償責任？」、「上訴人請求權 之時效是否罹於時效而消滅？」，爰分述之：
㈠兩造間契約之性質係承攬或互易？
按所謂承攬，依民法第四百九十條規定，係指「當事人約定，一方為他方完成 一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」。本件契約內容，為被上訴 人提供土地，由蕭佛助建造房屋，房屋之型式、大小、配置，並非由被上訴人 依其所欲達成之目的予以指定，而係由蕭佛助自行設計施工，被上訴人僅就所 建築完成之房屋，有依一定比例請求分配之權利，是系爭契約之性質非重在蕭 佛助為被上訴人完成一定之工作，而係因被上訴人有土地、缺乏資金，蕭佛助 有資金無土地，乃經由系爭契約之訂立，各提供原所有以換取原所無者，俾達 到雙方均能擁有房屋及基地之目的，亦即蕭佛助以分配予被上訴人之房屋，換 取被上訴人所交付配得房屋之基地，依前揭說明，系爭契約之性質應係互易， 並非承攬甚明，被上訴人主張系爭契約係承攬性質，洵不足採。 ㈡兩造間契約已否解除？
被上訴人辯稱蕭佛助與被上訴人所訂系爭合作契約，因被上訴人公司財務困難 ，進行改組，於五十四年一月二十日雙方會談中，雙方已經同意解除契約云云 。按「解釋意思表示應探究當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第 九十八條定有明文。查蕭佛助於五十年間訂立系爭契約後，已投入部分整地資 金，嗣因被上訴人公司財務困難內部進行改組，五十四年一月二十日雙方會談 中，蕭佛助為解決此項契約，向被上訴人提出建議書，希望被上訴人㈠、依被 上訴人公司救濟處理小組所擬之「契約書草案」為協議基礎另訂新約。㈡、如 未能依照協議書草案協商，則蕭佛助為本件合作契約已支出之費用，應予以合 理補償。㈢、如無現金，得以被上訴人工廠所產製之鐵筋折價，或以合建之空 地折價補償（原審卷第一一九至一二一頁）。依上開建議書內涵以觀，顯見蕭 佛助並未放棄與被上訴人合作建屋之機會或平白犧牲因合作建屋已投下之資金 。至於蕭佛助所提建議書經被上訴人代表何炎表示「轉呈總經理核示後，再行 交換意見」（見同上原審卷）。顯見上開會議記錄中所記載：「蕭表示：同意 解除五十年二月六日所訂之合作契約書，希望貴公司對處理小組所提建築工程 合作契約書（草案）作為協商的基礎。」之內容，並非不附任何條件同意解除 系爭合約書，蕭佛助本人真意應係以新契約之訂立或補償其已支出之費用，作 為解除舊契約之條件。蕭佛助及被上訴人既未依被上訴人公司之處理小組所擬 之契約書草案另行訂立新契約，被上訴人公司亦未同意對蕭佛助為任何之補償
，則系爭五十年二月六日所訂立之契約，自難認已經蕭佛助同意解除。 ㈢被上訴人應否負擔給付不能責任？
系爭契約性質應係互易，已如前述，依契約內容被上訴人應負之主要義務為使 蕭佛助取得其所分配房屋之基地所有權。至於被上訴人另須提供「土地使用同 意書」及「抵押權設定土地建築使用同意書」等文件予蕭佛助申領建築執照， 要屬契約之附屬義務，二者並非同一。倘被上訴人有資力清償債務，即能塗銷 抵押權登記，或提出土地使用同意書，並無給付不能之問題。茲被上訴人於六 十二年六月二十八日將系爭土地出售予訴外人羅輝吉、林進丁，並辦理所有權 移轉登記完畢，致無法提供土地予蕭佛助建築房屋及使蕭佛助取得其所分得房 屋之基地所有權，此項情形則屬給付不能，依民法第二百二十六條第一項規定 ，被上訴人應負損害賠償責任。
㈣上訴人請求權之時效是否罹於時效而消滅？ 被上訴人主張本件損害賠償請求權應適用民法第五百十四條第二項承攬人損害 賠償請求權時效一年之規定，因本件契約性質為互易，並無承攬規定時效之適 用（況該短期一年時效，應係指同法第五百零六條第三項、第五百零九條、第 五百十一條之損害賠償而言，並不包括因給付不能而生之損害賠償請求權在內 ）。依上說明，被上訴人既應負民法第二百二十六條第一項給付不能之損害賠 償責任，此種因給付不能而生之損害賠償請求權，雖屬債權之繼續，惟其請求 權時效應自原債權可行使時起算。查被上訴人因未能提供系爭土地予蕭佛助建 造房屋，致原約定應分配予蕭佛助之土地，無從實現，蕭佛助就應分配其所有 之房屋基地債權，自尚未可行使，請求權時效，無從進行，嗣因被上訴人將土 地出售他人以致給付不能，有關損害賠償請求權時效應自被上訴人出售系爭土 地時（六十二年六月二十八日）起算，計算至六十八年間上訴人為催告及起訴 請求時止，其請求權時效尚未完成，被上訴人辯謂本件損害賠償請求權時效已 消滅，顯不足取。
七、本件被上訴人將系爭土地出售他人，以致給付不能，業見前述，從而蕭佛助本於 民法第二百二十六條第一項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，於法有據，茲 因上訴人所受「損害部分」已經本院前審判決被上訴人應給付上訴人三百萬二千 八百零四元確定在案，爰僅就上訴人請求「所失利益」部分為審酌，上訴人主張 於訂約後，即實施填土整地，並完成第一批四十間房屋之基礎工程（此部分即所 受損害），若被上訴人依約履行，則上訴人依通常情形或已定之計劃設備，應有 分配房屋及其基地所有權之利益云云，經查：
㈠按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債權人所受損害及 所失利益為限。」；又「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事 ，可得預期利益，視為所失利益。」，固為民法第二百十六條所明定。惟所謂 預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃設備或其他特別情事，可得預期利 益而言，此項所失利益，須有客觀的確定性，有最高法院六十九年度台上字第 二五０四號判例可稽。
㈡上訴人主張第一批基礎工程可興建房屋五十九間，第二批工程（未施作基礎工 程）可興建房屋二百四十七間，共三百零六間，依約上訴人可分三十三分之二
十三房屋與土地，被上訴人可分三十三分之十房屋與土地，以取得土地價值扣 除房屋造價結果，上訴人可得利益共為二億八千四百零一萬三千五百七十二元 云云。惟查系爭土地因原設定扺押權未塗銷，因此未取得建築執照以致房屋無 法興建，為兩造所不爭，即上訴人亦自承實際動工亦僅完成四十間之基礎工程 （此部分所受損害本院前審已判決被上訴人應給付確定在案），其餘所有工程 均未開始，顯見蕭佛助對於其建築房屋之資金來源、興建及轉售計劃均付之厥 如，其所謂興建房屋計劃僅止訂約後之紙上作業階段，實難謂依通常情形可得 將來房屋及土地出售之預期之利益。況上訴人之被繼承人蕭佛助於本院前審時 法官詢以（你未建部分是否因唐榮公司因素而未能蓋好？）時，自認「並不是 唐榮公司原因，而是我無錢蓋」、（法官問：是否另有其他原因不能蓋），答 稱「不是」，復稱「如有扺押我負責塗銷與唐榮無關」（本院七十一年度上字 第一０七０號卷第五０頁），足見蕭佛助並無資力履行合建契約，蕭佛助嗣後 雖具狀撤回上開自認，惟並無證據證明此項自認與事實不符，不生撤銷自認效 力。此外，系爭房屋既無法取得建築執照，上訴人復未舉證證明依已定之計劃 、設備足以興建三百零六間房屋，空言主張依兩造契約如履行，可得房屋土地 預期出售之利益，此項預期利益顯不具客觀的確定性，洵不足採。至於上訴人 所提出蕭佛助嗣於五十三年一月二十五日與訴外人林迦、張林瓊霞等人興建高 雄市○○○路店鋪百之承攬契約，僅能證明蕭佛助另有與他人合建之事實，並 不能證明蕭佛助就系爭房屋之興建，已具有足夠之資力、設備及客觀上可得具 體之利益，仍不足採為有利上訴人之證據。
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