臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第932號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 沈鴻裕
選任辯護人 柳聰賢律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（105 年度偵字第20301 號），本院判決如下：
主 文
沈鴻裕犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿造衝鋒槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）、制式子彈拾壹顆均沒收。 事 實
一、沈鴻裕明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力 之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中 央主管機關許可不得持有、寄藏，竟於民國105 年6 、7 月 間某日，受某姓名年籍不詳綽號「世和」之友人所託，而基 於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之 犯意，代為藏放保管具殺傷力之仿德國HK廠MP5K型、口徑9m m 制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍1 支（槍枝管制編號000000 0000號，含彈匣1 個）及口徑9mm 制式子彈17顆，並將之置 放在其址設高雄市○○區○○路000 號住處而寄藏之。嗣於 105 年7 月22日凌晨4 時許，沈鴻裕因與友人林家宏、葉集 旭及陳文平等人在高雄市○○區○○路000 號起口角衝突， 竟返回住處持前開仿造衝鋒槍及制式子彈前往大裕路171 號 找林家宏等人理論，惟該仿造衝鋒槍隨即遭林家宏奪下棄置 一旁，沈鴻裕再與林家宏、葉集旭及陳文平等人發生肢體衝 突（渠等涉犯傷害罪嫌部分，均業據撤回告訴，另經臺灣高 雄地方法檢察署檢察官為不起訴處分確定）。嗣員警接獲報 案前往上址處理糾紛，當場扣得前開仿造衝鋒槍1 支（含彈 匣1 個）及制式子彈15顆（其餘2 顆制式子彈嗣經簡國魏在 現場拾得而持有之，並於105 年7 月22日下午5 時45分許為 警查扣，而簡國魏涉嫌持有子彈部分，業經本院以105 年度 簡字第4312號判決判刑確定），因而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法 院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑 定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規
定，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項定有明文 ；又經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報 告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之 書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律 有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制， 而具有證據能力。而檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑 定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）為之；惟對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急 迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要 者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件 ，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式， 俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件 ，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體 ）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦 檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。查內政部警政署刑事 警察局105 年8 月15日刑鑑字第000000000 號、105 年9 月 7 日刑鑑字第1050075647號鑑定書各1 份附卷足參（見偵卷 第21、41至47頁），均係警察機關依檢察機關事先概括授權 囑託鑑定機關所為之書面鑑定報告，依前揭說明，自有證據 能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。檢察官、被告及辯護人就本判決所引用下列各 項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見院卷第32頁 ），且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，依前開 規定認得作為本案證據。
貳、實體方面：
一、事實認定之理由：
上揭犯罪事實，業據被告沈鴻裕於本院審理中坦承不諱（見 院卷第27、42頁），並經證人林家宏、陳文平、葉集旭、簡 國魏等於警詢及偵訊中證述綦詳（見警卷第10至40頁；偵卷 第14至16、27至29頁），復有高雄市政府警察局三民第二分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物照片 、現場照片、監視器畫面翻拍照片、高雄市政府警察局三民 第二分局鼎山派出所職務報告、沈鴻裕等人之和解書等在卷 可稽（警卷第48至51、53至55、86至93、99、100 頁；偵卷 第30、40、48頁；他卷第12、31、35至38頁），且有前開槍 彈扣案足參。另扣案前開槍彈，經送內政部警政署刑事警察
局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法等方式鑑 定，認送鑑衝鋒槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）係仿 造衝鋒槍，由仿德國HK廠MP5K型、口徑9mm 制式衝鋒槍製造 而成，槍上具K63 等字樣，槍管內具6 條右旋來復線，擊發 功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具殺傷力；送鑑 子彈17顆，均係口徑9mm 制式子彈，分別採樣5 顆、1 顆試 射，均可擊發，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局 105 年8 月15日刑鑑字第000000000 號、105 年9 月7 日刑 鑑字第1050075647號鑑定書各1 份附卷足參（見偵卷第21、 41至47頁），足認被告任意性自白確與事實相符，堪信為真 實。本案事證已臻明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑之依據：
㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受託人代為保管，其保管本身亦屬持有，是槍砲彈藥刀械管 制條例第11條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項雖將「 持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」， 固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保 管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律 上自宜就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予 以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例、82年度台上字 第1293號判決意旨可資參照）。查被告係受姓名年籍不詳綽 號「世和」之友人所託，而代為保管前開仿造衝鋒槍及制式 子彈等情，業據其於本院審理中陳述明確（見院卷第44頁背 面），是核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條 第4 項之非法寄藏子彈罪。公訴意旨原認被告持有槍枝部分 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有衝鋒槍 罪，嗣經公訴檢察官變更起訴法條為同條例第8 條第4 項之 非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（見院卷第28頁）， 然前揭公訴意旨所認被告應論以非法持有改造手槍、子彈等 罪，仍容有誤會，併此指明。又非法寄藏槍砲彈藥刀械等違 禁物，所侵害者為社會法益，如所寄藏客體之種類相同（如 同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如 數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯 之問題；若同時寄藏二不相同種類之客體（如同時持有手槍 及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院 82年度台上字第5303號判決、96年度台上字第6417號判決要 旨可資參照）。從而，被告雖同時寄藏具殺傷力之制式子彈
17顆，依上開說明，亦僅成立單純一罪，不發生想像競合犯 之問題。而被告於同時、地寄藏前開具殺傷力仿造衝鋒槍1 支、具殺傷力之制式子彈17顆，係以一行為同時觸犯上開二 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論 以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈡另槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項固明文規定，犯同條 例第8 條第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節 輕微者，得減輕其刑。然查前開仿造衝鋒槍為火藥式槍枝， 係供擊發制式子彈使用等節，有前開刑事警察局鑑定書、高 雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、扣案物照片等在卷為 憑（見警卷第79頁、偵卷第41至44頁），是前開仿造衝鋒槍 並非以壓縮氣體為發射動力之空氣槍，尚無槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第6 項規定之適用，併此敘明。
㈢此外，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例要 旨參照）。參以被告既主動將前開寄藏之仿造衝鋒槍及子彈 攜帶外出用以防身，業據其於警詢時供述明確（見警卷第5 頁），足認對他人生命、身體安全及社會治安所造成潛在危 險，實與一般持有、寄藏槍彈情形並無二致，故本件犯罪情 節尚難引起一般同情，客觀上實無犯罪情狀顯可憫恕，宣告 法定最低度刑期（本件為有期徒刑3 年）猶嫌過重之情事， 而無刑法第59條適用。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告任意寄藏前開仿造衝鋒槍 1 支及制式子彈17顆，足見其法治觀念淡薄，並對我國社會 治安及民眾人身安全造成相當程度隱憂，所為實應非難；惟 念及被告坦認犯行，犯後態度良好；再考之被告自述高中肄 業教育程度與生活狀況小康（見警卷第1 頁），暨其素行、 犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併 科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收部分：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日、105 年5 月27日修正之刑法，自10 5 年7 月1 日施行，105 年7 月1 日前施行之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第 2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文，是刑法關於沒 收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用裁判時即修 正後之刑法第五章之一沒收規定。又犯罪依法必須沒收之物 ，除已滅失者外，依法應予沒收，法院並無自由裁量之權。 而沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪
依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收， 並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（最高 法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議、最高法院92年度台 上字第6115號判決意旨參照）。
㈡扣案可發射子彈具有殺傷力之仿造衝鋒槍1 支（槍枝管制編 號0000000000號，含彈匣1 個）、扣案未經試射之制式子彈 10顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款及第5 條規定，非經中央主管機關許可不得持有，故均屬違禁物， 俱應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。
㈢至被告所寄藏其餘2 顆制式子彈，雖為簡國魏拾得而持有， 且經本院以105 年度簡字第4312號判決判刑確定，並就其中 扣案未經採樣試射之制式子彈1 顆諭知沒收，然該顆制式子 彈既屬依法必須沒收之違禁物，且未滅失，依據上開說明， 本院仍應予宣告沒收。
㈣另扣案已試射擊發之制式子彈6 顆（即本案採樣試射制式子 彈5 顆、前述本院105 年度簡字第4312號判決中採樣試射制 式子彈1 顆：詳見偵卷第21、41頁之鑑定書），均因擊發致 火藥燃燒殆盡，其他部分亦裂解為彈頭與彈殼，不具有子彈 之完整結構而失其效能，已非違禁物，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 葉文博
法 官 楊書琴
法 官 姚億燦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
書記官 劉玟君
附錄本件所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。