臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第926號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許國相
選任辯護人 詹漢山律師
被 告 許誌峰
上列被告因懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度
偵字第17931 號），本院判決如下：
主 文
許國相共同犯行使偽造特種文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案偽造「陳木三」通行證壹張沒收；又共同犯運送走私物品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案偽造「陳木三」通行證壹張及行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹張）均沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾伍萬元及接受法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。
許誌峰共同犯行使偽造特種文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案偽造「陳木三」通行證壹張沒收；又共同犯運送走私物品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案偽造「陳木三」通行證壹張及行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹張）均沒收，未扣案犯罪所得新台幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元及接受法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。 事 實
一、緣姓名年籍不詳、綽號「進仔」之人（下稱進仔）擬自大陸 地區走私香菇及香菇絲進入台灣地區，乃委請許國相安排到 岸後運送事宜。許國相遂夥同許誌峰、陳枰杉（另由檢察官 為緩起訴處分）共同基於行使偽造特種文書及運送走私物品 之犯意聯絡，先由許國相於民國104 年間某日，分別提供行 動電話各1 支（各含0000000000及0000000000門號SIM 卡1 張）予許誌峰、陳枰杉作為聯絡工具，另將渠等個人相片電 磁紀錄檔案傳送予「進仔」以不詳方式偽造姓名「許宇峰」 、「陳木三」之商港區人員長期通行證（下稱偽造通行證） 各1 張，再由許國相交付該等偽造通行證予許誌峰、陳枰杉 憑以進入高雄港區使用。嗣於民國104 年11月23日9 時許， 許國相、許誌峰、陳枰杉分別駕駛所承租車牌號碼000-0000 號自小客車（下稱甲車）、RAF-7172號廂型車（下稱乙車） 及RAT- 5921 號廂型車（下稱丙車）前往高雄港區，許誌峰
即持偽造「許宇峰」通行證與陳枰杉持偽造「陳木三」通行 證向管制人員行使後獲准進入港區，足生損害於高雄港對進 出車輛暨人員管理之正確性。隨後再持上述行動電話門號與 許國相聯絡、依其指示前往118 號碼頭，由不詳人士先將不 詳重量私運大陸地區香菇搬至乙車，再將大陸地區香菇及香 菇絲共70箱（總重約1215公斤，下稱前開走私物品）搬至丙 車，許誌峰即駕駛乙車將香菇運送至高雄市十全路及中華路 附近某空地交予某不詳之人收受運離，許國相亦當場交付報 酬新台幣（以下同）8000元予許誌峰收受。另陳枰杉駕駛丙 車起運後，旋於同日10時10分許在高雄市前鎮區金福路、新 生路口遭警攔查，並扣得前開走私物品及行動電話1 支（含 0000000000門號SIM 卡），進而查悉上情。二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊移請台灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於本件證據能力之意見：
刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。準此，本件所引用被告以外之 人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此 等陳述作成時之外部情況俱無不當，且檢察官、被告暨辯護 人均明知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得作為證據之情形 ，仍於準備程序同意具有證據能力，嗣於審判程序中業經依 法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事 實之依據。
貳、實體部分：
一、認定有罪之理由
㈠前揭事實，業經證人即共同正犯陳枰杉與租車公司人員陳 語蓁、劉育伶分別於警偵證述綦詳，並有現場暨前開走私 物品照片、行政院農業委員會「雜糧蔬菜特作協助鑑定小 組」與查緝單位間電傳通聯單、甲乙丙車車籍查詢暨租賃 資料、0000000000及0000000000行動電話門號通聯紀錄、 財政部關務署106 年1 月11日台關緝字第1061000057號函 暨所附資料、內政部警政署高雄港務警察總隊員警職務報 告在卷可稽（警卷第38至49、81至83、98至102 至110 、 119 、143 頁，本院卷第50至53、70至73頁），並扣得前 開走私物品、陳枰杉所持用行動電話1 支（含0000000000 門號SIM 卡）及偽造「陳木三」通行證1 張為憑，復據被 告許國相、許誌峰於審判中均坦認上情不諱，足徵渠等自
白核與事實相符，是此事實洵堪認定。
㈡刑法第212 條之偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證 及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，此 等文書，性質上有屬於公文書者，有屬於私文書者，其所 以別為一類者，無非以其或與謀生有關，或為一時之方便 ，於公共信用之影響較輕，故處刑亦輕，乃關於公文書與 私文書之特別規定（最高法院90年度台上字第910 號判決 意旨參照）。查被告行使偽造通行證目的係供高雄港區管 制人員檢核通行之用，依上述說明，該等通行證性質上應 屬刑法第212 所稱特種文書無訛。
㈢懲治走私條例第3 條第1 項規定之「運送」係指運搬輸送 而言，有此行為犯罪即已成立，亦即以起運為著手、運離 現場為既遂，不以運達目的地為必要；且犯罪是否成立， 係以所運送者是否為前條第1 項之走私物品為斷，要與運 送時之數額無關。又依同條例第2 項規定，同條第1 項所 稱禁止私運之管制物品由行政院另行公告，是依行政院10 1 年7 月26日院臺財字第1010047532號公告修正「管制物 品管制品項及管制方式」，「管制進口物品」係指一次私 運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關 進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花 生、茶葉或種子（球），其完稅價格總額超過新臺幣10萬 元者（外幣按緝獲時之財政部關稅總局公告賣出匯率折算 ）或重量超過1000公斤者（本院卷第51頁）。是本件雖無 從查知被告許誌峰另行駕駛乙車運送物品實際數量為何， 惟參以被告2 人與陳枰杉彼此間既有犯意聯絡並分擔實施 運送行為，且陳枰杉起運後遭警攔檢並查獲前開走私物品 係大陸地區乾燥香菇及香菇絲、總重約1215公斤一節，業 經認定如前，揆諸前揭說明，被告此舉應成立運送走私物 品罪甚明。
㈣綜前所述，本件事證明確，被告2 人犯行洵堪認定，均應 依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告許國相、許誌峰所為，均係犯刑法第216 條、第21 2 條行使偽造特種文書罪及違反懲治走私條例第3 條第1 項運送走私物品罪。其2 人與「進仔」、陳枰杉彼此間具 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又渠等變造特 種文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪 。再被告許國相推由許誌峰與及陳枰杉先後持偽造通行證 向港區管制人員行使，主觀上係基於同一犯罪計畫、在密 接時間內先後實施並侵害同一社會法益，依一般社會健全
觀念難以強行分割，應論以接續犯而僅成立一行使偽造特 種文書罪。至被告等所犯行使偽造特種文書罪及運送走私 物品罪兩者犯意個別且行為互殊，應予分論併罰為當。 ㈡爰分別審酌被告2 人係貪圖一己私利而為此犯行，運送數 量雖屬非微，但部分走私物品尚未流入市場即遭查獲，另 考量被告許國相乃居於主要聯繫指揮地位、被告許誌峰僅 負責運送工作，及渠等犯罪後終能坦承犯行、態度良好等 一切情狀，酌情各量處如主文所示之刑及諭知易科罰金標 準，復參諸係基於同一犯罪目的而先後實施，再分別定渠 等應執行之刑暨易科罰金折算標準，以資懲儆。 ㈢另被告2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告一 節，有台灣臺灣高等法院被告前案紀錄表2 件在卷可稽， 茲念渠等一時失慮以致誤罹刑章，事後更已坦承犯行，深 具悔意，諒經此偵審程序理當知所警惕，信無再犯之虞， 遂認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條 第1 項第2 款規均諭知緩刑2 年，並應各向公庫支付如主 文所示金額，以啟自新，復考量被告因欠缺法紀觀念以致 觸法，為促使渠等保持良好品行以避免再犯，併依同條第 2 項第8 款諭知於緩刑期間各應接受法治教育2 場次，且 依同法第93條第1 項第2 款規定均宣告於緩刑期間付保護 管束。
㈣沒收部分
⑴查被告犯罪後，刑法沒收相關規定業經修正並自105 年 7 月1 日起施行，因刑法第2 條係行為後法律變更所生 新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕 予適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照） 。又修正後第2 條第2 項乃規定「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律」，且依刑法施行法第 10條之3 第2 項規定於105 年7 月1 日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用等語 ，故沒收部分除應適用105 年7 月1 日後始公布施行之 特別法外，應一律適用裁判時即修正後刑法沒收相關規 定。
⑵供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。又 共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實 現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供 犯罪所用或所生之物，均應為沒收之諭知。是共同正犯 陳枰杉為警查扣偽造「陳木三」通行證1 張及行動電話 1 支（含0000000000行動電話門號SIM 卡），既係被告
等人實施行使偽造特種文書及運送走私物品犯罪所用之 物，依前揭說明仍於各罪項下諭知沒收。至其餘用以聯 絡犯罪之行動電話（含SIM 卡）及偽造「許宇峰」通行 證1 張既未扣案，且經被告自述案發後已逕行丟棄而不 存在（本院卷第81頁反面），遂不予諭知沒收。 ⑶又依刑法第38之1 第1 、3 項規定，犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。查被告許誌峰於偵查中乃供承 伊將香菇載至十全路、中華路空地後，許國相拿給伊80 00元等語在卷（偵卷第21頁），該筆款項雖未扣案，仍 屬被告許誌峰之犯罪所得，依法應在其所涉運送走私物 品罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。至被告許國相則供稱因未完成 全部工作、迄今仍未收到原約定報酬等語（本院卷第81 頁反面），此外亦無從證明其果因實施本件犯行獲有不 法利得，是對其即不予諭知沒收犯罪所得。
⑷此外，本次刑法修正乃將沒收列為專章，並定性為獨立 之法律效果（立法理由參照），從而針對沒收部分當無 庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。
三、不另為無罪部分
㈠公訴意旨另以：除前揭有罪部分外，被告許國相、許誌峰 另與「進仔」具有犯意聯絡而共同涉犯懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口罪云云。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證 據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資 料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29 年上字第3105號及30年上字第816 號著有判例。又裁判上 一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法 第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可 分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯 罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經 法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於 判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪 之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第30 0 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢 察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內
，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原 則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認 定事實，適用法律，三者不能混為一談（最高法院92年度 台上字第4031號判決要旨參照）。
㈢公訴意旨因認被告2 人另涉犯私運管制物品進口罪嫌，無 非係以被告許國相自述與「進仔」聯繫並受其委託安排走 私物品到岸後運送事宜等語，然觀乎起訴書既未載明自大 陸地區運輸走私物品至台灣地區之相關時間、地點暨過程 為何，且細繹卷附事證亦無從證明被告2 人果與「進仔」 就私運管制物品進口犯行有何犯意聯絡或行為分擔，實未 可徒以渠等參與走私物品運抵台灣地區後再為轉運之情， 即率爾擴及論以私運管制物品進口罪責。
㈣綜前所述，檢察官所述犯罪事實及所憑證據既無法達到確 信為真實之程度，此外復無其他積極證據足證被告2 人另 涉犯共同私運管制物品進口之犯行，惟此部分既據檢察官 認與前揭有罪部分具有實質上一罪（私運管制物品入境後 再為運送）關係，揆諸前揭判例意旨及說明，即應就此不 另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第3 條第1 項，刑法第216 條、第212 條、第28條、第51條第5款、第41條第1 項前段、第8 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法官 石家禎
法官 李爭春
法官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 吳慕瑩
附錄本判決論罪科刑之法條：
懲治走私條例第3條
運送、銷售或藏匿前條第1 項之走私物品者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第212 條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。