臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第709號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳立祥
選任辯護人 陳冠州律師（法律扶助）
被 告 邱向萱
選任辯護人 戴榮聖律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第13360 號、第13361 號）及移送併案審理（105 年度偵
字第23211 號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯製造第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月。
扣案如附表二編號一所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號二所示之物均沒收。
丙○○其餘被訴部分無罪。
甲○○共同犯製造第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表二編號一、附表三所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號二所示之物均沒收。
甲○○被訴持有附表一編號三之一所示第一級毒品部分公訴不受理。
甲○○其餘被訴部分（即持有附表一編號三之二所示第一級毒品純質淨重十公克以上部分）無罪。
事 實
一、丙○○、甲○○為同居之男女朋友關係，2 人與真實姓名年 籍不詳之某成年男性友人（下稱A 男）均明知甲基安非他命 係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品， 不得非法持有或製造，竟為圖牟取不法利益，於民國105 年 5 月19日約2 週前某日，由具備掌握毒品原料來源之A 男與 丙○○、甲○○謀議共同製造第二級毒品甲基安非他命。謀 議既定，丙○○、甲○○即與A 男共同基於製造第二級毒品 甲基安非他命之犯意聯絡，由A 男負責提供製造第二級毒品 甲基安非他命所需之含有甲基安非他命成分之「滷水」原料 ，丙○○、甲○○則負責購買製造第二級毒品甲基安非他命 所需之器具設備，並提供丙○○其與甲○○所同居、位於高 雄市○○區○○○路0000巷00○0 號之租屋處（下稱甲屋） 作為製毒及擺放製毒原料、器具之場所；復推由丙○○、甲 ○○將上開滷水以瓦斯爐燒烤、加入食鹽、過濾後裝盛於鐵 盤後冷卻以待結晶，而進行鹵化、氫化、純化三階段法中「
純化結晶」之製毒階段，惟在尚未完成結晶手續而達既遂階 段前，即為警循線於105 年5 月19日前往甲屋搜索，當場查 扣如附表一所示之物，而悉全情（下稱事實一）。二、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款及第2 款之第一級、第二級毒品，不得 持有、施用，竟基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於 105 年5 月19日9 時24分許為警查獲前之某不詳時間，在位 於高雄市之某飯店內，以將海洛因及甲基安非他命同時置入 玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他 命1 次。嗣經警於105 年5 月19日扣得甲○○施用剩餘之海 洛因1 包（詳後述不受理部分）及甲基安非他命，復經檢察 官命採集甲○○頭髮送鑑驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安 非他命及6-乙醯嗎啡、嗎啡陽性反應，始悉上情（下稱事實 二）。
三、案經海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局、臺南市政府 警察局第六分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴及移送併案審理。
理 由
一、證據能力方面
被告丙○○及辯護人以證人甲○○之警詢中之證述為審判外 之陳述；被告甲○○及辯護人以證人丙○○警詢、偵查中之 證述為審判外之陳述，爭執上開證據之證據能力。經查： ㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而證人甲○○、丙○○ 警詢中各自有關共同被告丙○○、甲○○之證述，與其等嗣 後於本院審理中之證述大致相符，被告丙○○、甲○○復各 自否認對方警詢中證述之證據能力，依上開說明即無證據能 力。
㈡次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第 245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳 喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規 定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被 告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如 不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被
告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信 之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外 ，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵 查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行 使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對 詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其 平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已 經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該 證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之 證據，而得作為判斷之依據。然如被告於審判程序中明示捨 棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之 情形，則不在此限（最高法院101 年度台上字第5805號、10 2 年度台上字第2188號判決意旨參照）。經查：證人丙○○ 於偵查中向檢察官所為有關被告甲○○之陳述已經證人具結 （105 年度偵字第13360 號卷〈下稱偵卷1 〉第154 頁）， 復被告甲○○並未釋明證人丙○○所為證述有何顯不可信之 情況，亦查無證據顯示檢察官有不法取供之情形，嗣證人丙 ○○並於審判中到庭作證，則被告甲○○就該證人之對質詰 問權已有保障，揆諸上開說明，證人丙○○於偵查中證詞， 自得作為證據。
㈢除上開證據外，本判決有罪部分所引用傳聞證據之證據能力 ，公訴人、被告丙○○、甲○○及其等之辯護人於本院準備 程序中均表示同意有證據能力（本院訴卷第96、118 頁）， 基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並 無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應 屬適當，依據刑事訴訟法第159 條之5 之規定，及最高法院 104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有 證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案均具有 關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有 證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由
訊據被告丙○○固不否認甲屋為其所承租，惟矢口否認有何 共同製造第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之製毒器具、原料 均非伊所有，也沒有朋友拿滷水給伊，伊只有幫被告甲○○ 去巷口南成化工拿燒杯，更未要求被告甲○○一起製造毒品 ，不知這些物品從何而來等語。被告丙○○之辯護人則以： 共同被告甲○○在警方查獲之初已經坦承相關原料、器具為
其所有，之後始改口供稱為被告丙○○所有，原屬可疑，且 共同被告甲○○以證人身分所證述之製毒過程等內容前後不 一，復無充足之補強證據可以佐證證人甲○○之證述，實無 從採為被告丙○○不利之證據等語，為被告丙○○辯護。另 訊據被告甲○○固不否認曾參與被告丙○○在甲屋之上開純 化結晶之過程，復不否認有上開施用第一級、第二級毒品之 犯行，惟辯稱：伊只是基於幫助被告丙○○犯罪之意思等語 。被告甲○○之辯護人則以：被告甲○○只是基於同居伴侶 之關係順手幫忙被告丙○○加水或點火，並無自己犯罪之意 思，應僅涉及幫助製造第二級毒品等語，為被告甲○○辯護 。經查：
㈠被告甲○○被訴事實二部分
被告甲○○於本院審理中，業已坦承事實二之施用第一級、 第二級毒品犯行不諱（本院訴卷第259 頁及反面），並有臺 南市政府警察局第六分局105 年5 月19日搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 份在卷足憑（臺南市政府警察局第六分局 南市警六偵字第1050474827號卷〈下稱警卷1 〉第25-28 頁 ），暨附表一編號1-1 、3-1 所示之物扣案可稽；又被告甲 ○○為警查獲後，經檢察官於105 年5 月31日當庭依刑事訴 訟法第204 條第1 項等相關規定許可法醫採集其毛髮後送驗 ，結果確呈安非他命、甲基安非他命及6-乙醯嗎啡、嗎啡陽 性反應，有訊問筆錄、法務部調查局105 年8 月9 日調科壹 字第10503292680 號鑑定書等件可參（105 年度偵字第1336 1 號卷〈下稱偵卷2 〉第37頁及反面）；另扣案被告甲○○ 自承為其所施用剩餘之如附表一編號3-1 之粉塊狀物品、編 號1-1 之白色結晶，送驗結果亦分別驗出第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥 物實驗室105 年6 月23日調科壹字第10523012480 號鑑定書 、內政部警政署105 年7 月11日刑鑑字第1050057173號鑑定 書等件可考（警卷1 第74-75 頁），足認被告甲○○上開任 意性自白，與事實相符，堪予採為認定其犯罪事實之憑據， 上開事實已堪認定。
㈡被告甲○○被訴事實一部分
⒈被告甲○○確有參與事實一之共同製造第二級毒品行為乙情 ，亦據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時所坦承不諱（ 警卷1 第15-20 頁、偵卷1 第25-27 、169-172 頁、本院訴 卷第110-111 、259 頁），並有臺南市政府警察局第六分局 105 年5 月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政 府警察局現場勘察採證報告及所附勘察採證照片、刑案現場 照片、扣案物品照片等件在卷足憑（警卷1 第25-32 、76-1
21頁反面、封面為「臺南市政府第六分局解送人犯報告書」 之警卷〈下稱警卷2 〉第30-36 頁、偵卷1 第111-120 頁） ，暨附表一所示之物扣案可稽；又扣案如附表一編號2 （係 淡黃色液體，即被告甲○○所稱不明液體，下同）、19、20 所示之物品、設備，經檢驗結果均含或殘留有第二級毒品甲 基安非他命或第四級毒品毒品先驅原料麻黃成分，有內政 部警政署刑事警察局105 年6 月7 日刑鑑字第1050048069號 鑑定書、106 年1 月20日刑鑑字第1060001158號鑑定書在卷 可參（警卷1 第64頁及反面、本院訴卷第233-235 頁）；且 扣案如附表一編號20之史奴比玻璃杯（該杯經以甲醇潤洗後 驗出第二級毒品甲基安非他命或第四級毒品毒品先驅原料麻 黃等成分，見本院訴卷第233 頁）、編號36之燒杯上，亦 檢驗出被告甲○○指紋痕跡，此有內政部警政署刑事警察局 105 年7 月1 日刑紋字第1050048823號鑑定書在卷可參（警 卷1 第67-68 頁）；另本案查扣證物中有瓦斯爐、電風扇、 食鹽等物，均實務上常見用於純化階段製造甲基安非他命之 原料與器具等情，亦有內政部警政署刑事警察局105 年11月 25日刑鑑字第1058004954號函及所附毒品製造流程、設備等 件可佐（本院訴卷第183-185 頁），足認被告甲○○上開任 意性自白，與事實相符，堪予採為認定其犯罪事實之憑據。 ⒉被告甲○○前於警詢、偵查中供稱：伊有因被告丙○○之指 示把扣案不明液體（即附表一編號2 之淡黃色液體）以瓦斯 烤乾等語（警卷1 第18頁、偵卷1 第26頁及反面），嗣於本 院則改口稱：伊只有依據被告丙○○交代以（警卷2 第87頁 上方之）燒杯將不明液體倒入（警卷2 第90頁上方）鍋內加 水，並未加熱，之後便出門等語（本院訴卷第110 、148 、 151 頁反面），雖就其參與之範圍、程度說法有異，惟被告 甲○○業已自承：伊知道不明液體裡面含有甲基安非他命等 語（本院訴卷第110 頁），可見其已明知所參與者為製造第 二級毒品之行為。而被告甲○○雖與本院改稱其未參與加熱 部分，惟其於偵查中業已供明：有關瓦斯爐燒烤、過濾至鐵 盤之過程伊都有親眼看到，伊有跟被告丙○○抱怨味道非常 臭，被告丙○○才拿電風扇來吹等語在卷（偵卷1 第170 頁 反面），堪認被告甲○○應係有親身經歷上開經過，是以被 告甲○○於本院審理中所稱其將不明液體倒入鍋內加水後便 出門云云，應係避重就輕之詞，尚難採信，自應以被告甲○ ○於警詢、偵查中供述之內容較為可採。
⒊又按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而 以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行 為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字
第5998號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。是以如 未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供 助力，即屬幫助犯。被告甲○○及辯護人雖辯稱其僅是順手 幫忙被告丙○○加水，沒有自己犯罪之意思，應只構成幫助 犯云云。然據被告甲○○於偵查中供稱：當時被告丙○○以 台語指這些不明液體說：「以後我們要吃（指第二級毒品甲 基安非他命），有這些就不用煩惱」，伊也不知道被告丙○ ○為何要將液體從鐵盤倒出來，伊有甲基安非他命吃就可以 了，不會問那麼多等語（偵卷1 第26、170 頁），堪認被告 甲○○係因若被告丙○○製毒成功後，將可獲得免費施用毒 品之利益而參與本案製造第二級毒品之行為，可見被告甲○ ○係以自己犯罪之意思而參與本案製造第二級毒品之構成要 件行為，已與幫助犯之主觀要件未合，且其參與之客觀行為 亦均為製造毒品之構成要件行為，亦與幫助犯限於未參與實 施犯罪構成要件行為之範圍不合，辯護意旨認為被告甲○○ 僅係構成幫助犯云云，尚無可採。從而被告甲○○確有參與 事實一之共同製造第二級毒品行為乙情，亦堪認定。 ㈢被告丙○○被訴事實一部分
⒈被告丙○○與被告甲○○於案發時為同居男女朋友關係，且 案發時被告丙○○確有承租甲屋乙情，以及附表一所示之扣 案物，乃警方於甲屋內所扣得此節，為被告丙○○於警詢、 偵查及本院審理中所不否認（警卷1 第1-14頁、偵卷1 第16 -18 、151-154 頁、本院訴卷第89、257 頁），核與證人甲 ○○於偵查及本院審理中、證人即甲屋房東傅景明於警詢中 之證述相符（警卷1 第21-23 頁、偵卷1 第169-172 頁、本 院訴卷146-156 頁反面），並有臺南市政府警察局第六分局 105 年5 月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、臺 南市政府警察局現場勘察採證報告及所附勘察採證照片、刑 案現場照片、扣案物品照片、甲屋租約等件在卷足憑（警卷 1 第25-32 、76-121頁反面、警卷2 第30-36 頁、偵卷1 第 111-120 、000-0-000-0 頁），上情堪予認定。 ⒉被告丙○○確有參與事實一之共同製造第二級毒品行為，業 據證人甲○○於偵查中證稱：（扣案物品目錄表編號12、13 即現場編號1 、3 之）不明液體是被告丙○○不知名的朋友 在查獲前2 個多星期前拿來的，被告丙○○說：「以後我們 要吃（指第二級毒品甲基安非他命），有這些就不用煩惱」 等語，被告丙○○有以電風扇吹這些不明液體，因伊跟被告 丙○○表示那個液體很臭，（扣案物品目錄表編號14-21 、 29、30、32之）瓦斯爐等東西是被告丙○○朋友拿來的，被 告丙○○有將鐵盤內之不明液體倒入燒杯，伊有加水及食鹽
，之後再放在鍋子裡用瓦斯烤乾再過濾，過濾後就是鐵盤中 較為清澈的液體，被告丙○○說是要拿剩下的粉末施用，被 告丙○○還有以電風扇吹這些液體等語明確（偵卷1 第27、 171 頁及反面、本院訴卷第146-156 頁反面）。 ⒊而證人甲○○所證述上情，除有扣案如附表一編號2 之液態 甲基安非他命、編號6 之瓦斯爐、編號11之電風扇、編號12 之食鹽、編號19之鐵盤、編號36之燒杯等物可佐，且觀之卷 內照片（警卷1 第93頁反面），顯示甲屋內放置盛裝該液態 甲基安非他命鐵盤之雜物間，確有電風扇朝向鐵盤，堪認證 人甲○○上開證述不虛。又扣案之鐵盤、燒杯等物上所採集 之指紋，經鑑定後核與被告丙○○之指紋相符，此有內政部 警政署刑事警察局105 年7 月1 日刑紋字第1050048823號鑑 定書可參（警卷1 第67-68 頁）；被告丙○○雖辯稱鐵盤上 之指紋是拜拜時所留下云云，然據證人甲○○於本院審理中 證稱：被告丙○○只有去甲屋門口土地公廟燒香，沒有拿水 果去拜拜等語（本院訴卷第156 頁），被告丙○○所辯已有 可疑。何況本案經送鑑定後，除在鐵盤驗出被告丙○○之指 紋外，亦在（警卷1 第96頁反面上方之）燒杯上採得被告丙 ○○、甲○○之指紋（見警卷1 第67頁反面、101-108 頁反 面），而與證人甲○○證述：伊有看到被告丙○○將鐵盤內 之不明液體倒入燒杯等語相符（偵卷第171 頁反面），是被 告辯稱鐵盤上之指紋是拜拜所留下云云，尚難採信。又被告 丙○○辯稱不知道甲屋內有液態甲基安非他命等物，然警方 於放置該液態甲基安非他命雜物間內，採集放置之保特瓶口 唾液送驗後（見警卷1 第115-116 頁照片），亦與被告丙○ ○DNA-STR 型別相符，有臺南市政府警察局105 年7 月1 日 南市警鑑字第1050301334號鑑驗書可參（警卷1 第72頁反面 ），可見被告丙○○曾經進出該雜物間；又參以證人即查獲 員警丁○○於本院審理中證稱：甲屋地方不大，蠻窄小的， 屋內空氣不好，屋內雜物間（指扣得液態甲基安非他命處） 是開放式空間，沒有門等語（本院訴卷第165-166 頁反面） ，而依證人甲○○上開證述，亦可知該液體臭味明顯，此亦 與一般審判經驗上所知之事項相符，則身處甲屋內且曾前往 該雜物間之被告丙○○，豈有可能不知該處放置之液態甲基 安非他命？綜合上開事證，本院認為證人甲○○上開證述有 相關證據補強，而堪予採信。
⒋辯護人雖以上開情詞為被告丙○○辯護。惟本院業已就被告 甲○○以證人身分於偵查及本院審理中所為證述歧異部分以 何部分可採說明如上（見上述二㈡⒉之說明），觀之證人甲 ○○之證述雖有不一，然其就被告丙○○部分之證述則屬一
致。至於證人甲○○就自己參與之範圍證述不一，然此乃與 其自身分擔實施部分之輕重程度有關，縱有避重就輕之處， 無非出於趨吉避凶之人性，原難苛求，要難以此即遽謂被告 甲○○以證人身分之證述均無可採。另被告甲○○雖於本案 搜索時一度供稱扣案物品均為其所有，惟其於當日警詢時業 已詳述該些物品並非全屬其所有等情在卷（警卷第15-20 頁 反面），嗣被告甲○○就其上開轉折經過於本院審理時供稱 ：因為當時伊被通緝，也不知道事情嚴重性，想說有個人可 以在外面支持，才把事情擔下來，後來員警有分析事情嚴重 性，伊衡量之下才決定不屬於伊的就不承認等語（本院訴卷 第146 頁反面），此情亦有證人丁○○於本院審理時證稱： 當時有鎖定被告丙○○，當時被告甲○○在現場之精神狀況 及配合度不是很好，我們有告訴他事情的嚴重性等語可佐（ 本院訴卷第165-166 頁反面）。本院衡以被告甲○○與被告 丙○○原為同居男女朋友關係，復於案發之初一度表示扣案 物品俱為其所有，而迴護被告丙○○，堪認其與被告丙○○ 應無仇隙，而乏刻意構陷被告丙○○之動機。且被告甲○○ 業已就其與被告丙○○如何共同製造第二級毒品之經過詳述 如上，觀之其所述內容，亦有諸多不利於己之陳述，並非全 然就事實一部分卸責予被告丙○○，復有上開相關證據可佐 ，則其嗣後於警詢、偵查中之陳述應較可採信，自不能僅憑 被告甲○○於查獲時一度表示扣案物品為其所有此情，即為 被告丙○○有利之認定。
⒌至被告丙○○雖聲請調查其行動電話內有無搜尋製毒流程之 紀錄（本院訴卷第39、97-98 頁），惟被告甲○○所證稱被 告丙○○要求其抄寫之製毒流程乃「紅磷法」之流程（警卷 1 第44-46 頁），與本案係鹵化、氫化、純化三階段法並非 相同，本院亦不認為被告甲○○此部分證述與本案犯罪事實 有關（詳後述），是以被告丙○○此部分調查證據之聲請尚 無必要，應予駁回；另被告丙○○雖表示其曾受被告甲○○ 所託去巷口南成化工拿取燒杯等物品，並請求調閱路口監視 器（本院訴卷第175 頁），然縱使確有被告丙○○至南成化 工拿取燒杯之監視器影像，亦無從以此得知被告丙○○究係 受他人所託或自行而為，亦難印證被告丙○○上開陳述之真 實性，是此部分證據亦無調查之必要，併予敘明。從而被告 丙○○確有參與事實一之共同製造第二級毒品行為乙情，同 堪認定。
㈣公訴意旨雖認為被告丙○○、甲○○上開事實一部分已達既 遂階段，復認為被告丙○○尚指示被告甲○○上網查詢及抄 寫相關製毒流程。惟查：
⒈按毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者， 除將不具毒品成分之原料加以化合製造而成毒品外，尚包括 加工於原含有毒品物質之物，而製造成新毒品之行為在內（ 最高法院98年度台上字第827 號判決意旨參照）。而依被告 甲○○所述，其與被告丙○○將含有甲基安非他命成分之滷 水以加熱、過濾等方式加工之目的，即是為取得固態粉末施 用，依上開說明，被告丙○○、甲○○所為，應係屬製造第 二級毒品之行為無訛。
⒉惟公訴意旨認為扣案之甲基安非他命結晶體3 包（純質淨重 4.34公克）係被告丙○○、甲○○製造毒品既遂所生，然據 被告甲○○供稱：被告丙○○燒乾的結晶很臭，品質跟伊買 的差很多，沒有辦法施用等語（本院訴卷第111 頁），被告 丙○○亦稱：扣案含甲基安非他命之液體毒品純度很低，扣 案甲基安非他命結晶體純度較高，應非同樣的毒品等語（本 院訴卷第38頁），而卷內亦無其他證據足以證明扣案之甲基 安非他命結晶體3 包係被告丙○○、甲○○所製造既遂之產 品，是以本院尚難遽認上開甲基安非他命結晶體，為被告丙 ○○、甲○○製造既遂所得。又被告甲○○雖供稱其有施用 過被告丙○○燒乾的結晶等語，然本院將相關器具送驗結果 ，並未在相關器具上發現乾燥之固態甲基安非他命渣屑（本 院訴卷第233-235 頁），且依被告甲○○僅供述其與被告丙 ○○係將含有甲基安非他命之液體加熱、過濾、結晶等過程 ，復供稱扣案含有甲基安非他命之液體為被告丙○○之友人 拿來，不是在甲屋製造等語（本院訴卷第147 頁反面），亦 不能排除被告丙○○、甲○○取得扣案如附表一編號2 所示 之液態甲基安非他命時，其中原已含有甲基安非他命成分之 可能，要難遽認所含甲基安非他命成分係被告丙○○、甲○ ○自毒品原料提煉之結果，自不能僅憑被告甲○○片面所述 ，即認為本案已達製造第二級毒品既遂階段。公訴意旨認為 本案已達既遂之階段，尚有誤會。
⒊公訴意旨另以被告丙○○尚指示被告甲○○上網查詢製造甲 基安非他命之資訊等情，而此部分事實固據被告甲○○所供 述在卷（本院訴卷第147 頁反面），復有被告甲○○記載毒 品製成之筆記本在卷可考（警卷1 第44-46 頁），然依上開 筆記本記載之製毒流程，乃以紅磷加碘之方式製毒即所謂「 紅磷法」之製程，惟本案扣案物品中並無扣得紅磷或碘之化 學原料，是以被告丙○○縱令曾指示被告甲○○上網查詢製 造甲基安非他命之資訊，然依被告甲○○所記載之內容尚難 認與本案有直接關係，亦完全無助於本案所採行之鹵化、氫 化、純化三階段法之實施，是以本院爰不認定此部分與本案
事實一之製造第二級毒品行為有關，併予敘明。 ㈤本案事證明確，被告丙○○、甲○○上開犯行均堪予認定， 應依法論科。
三、論罪
㈠核被告丙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪。被告丙○○、 甲○○於製毒過程中持有含有第二級毒品甲基安非他命之「 滷水」此低度行為，為其等製造第二級毒品甲基安非他命未 遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○、甲○○與A 男（因無證據證明A 男為未成年人，依罪疑唯輕之法則應認 為A 男為成年人）就上開共同製造第二級毒品未遂犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告丙○○、甲 ○○事實一部分行為尚未既遂，而屬未遂犯，業如前述，應 依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。另按刑事訴訟法第 30 0條所謂變更起訴法條，係指罪名變更。公訴意旨固認被 告丙○○、甲○○製造第二級毒品之行為已達既遂階段，然 本院審理結果認僅屬未遂階段，2 者罪名相同，僅係行為態 樣有既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條之規 定變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號 判決意旨參照）。
㈡被告甲○○事實二部分
⒈毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後 再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察 、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始 能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而 得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒 等程式。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次 （或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即 與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」， 顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法 收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及 強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第 7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：被 告甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於97年3 月19日執行完畢釋放， 並經臺灣高雄地發法院檢察署檢察官96年毒偵字第8298號為 不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院 （下稱臺南地院）97年度簡字第2752號判處有期徒刑4 月確 定（下稱第1 罪），另因轉讓毒品案件，經臺南地院98年度 訴字第651 號判處有期徒刑1 年8 月確定（下稱第2 罪），
第1 、2 罪經法院定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱前 案）；復因施用、持有毒品案件，經臺南地院98年度易字第 1275號判處有期徒刑6 月、4 月確定（下稱第3 罪），更因 施用毒品案件，經本院98年度審簡字第6229號判處有期徒刑 4 月、4 月確定（下稱第4 罪），嗣第3 、4 罪經法院定應 執行有期徒刑1 年1 月確定（下稱後案），前、後案接續執 行，於101 年9 月11日假釋出監付保護管束，於102 年7 月 7 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢乙情，有其臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可考。被告甲○○於觀察、勒戒 完畢釋放後5 年內，再有施用毒品案件之論罪科刑紀錄，是 被告甲○○五年內再犯施用毒品案件以及後再犯施用毒品案 件，依前開決議意旨，均無須再經觀察、勒戒及強制戒治之 必要，而應依法追訴，合先敘明。
⒉核被告甲○○事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。其 因施用而持有各該毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所 吸收，均不另論罪。又被告甲○○於本院審理時供稱係以將 海洛因、甲基安非他命一同置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式 ，於同時、地施用第一、二級毒品乙情（本院訴卷第259 頁 及反面），所述雖與其警詢、偵查中之說詞有異（警卷1 第 19頁及反面、偵卷2 第33頁及反面），然依卷內法務部調查 局105 年8 月9 日調科壹字第10503292680 號鑑定書（偵卷 2 第103 頁及反面），客觀上亦無從判斷被告甲○○係究係 分別或同時施用海洛因及甲基安非他命，是本院基於罪疑唯 輕之原則，僅能依被告甲○○於本院審理時之供述，認定被 告甲○○係以單一施用毒品之行為，同時觸犯上開2 罪，為 想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，僅從一重之施用第 一級毒品罪論處。
⒊公訴意旨認為被告甲○○係分別犯施用第一級毒品罪及施用 第二級毒品罪，應分論併罰，容有誤會。惟事實二部分既在 檢察官起訴之範圍內，本院自得加以審理。
㈢被告甲○○事實一、二之犯行，犯意各別，行為互殊，罪名 有異，應予分論併罰。
㈣累犯之說明
⒈被告丙○○前因肅清煙毒條例等案件，經本院85年度訴字21 61號判處有期徒刑8 月，上訴後經撤回上訴確定（下稱甲罪 ）；另經臺灣高等法院高雄分院86年度上訴字163 號判處有 期徒刑11年確定（下稱乙罪），甲、乙罪經定應執行有期徒 刑11年5 月確定；又因詐欺案件經本院86年度易字第6599號 判處有期徒刑7 月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院87年度
上易字第207 號駁回上訴確定（下稱丙罪），甲、乙、丙罪 經定應執行有期徒刑12年確定；又因違反藥事法等案件，經 本院85年度訴緝字243 號判處有期徒刑7 月、4 月，應執行 有期徒刑9 月，上訴後遞經臺灣高等法院高雄分院86年度上 訴字第404 號、最高法院86年度台上字第3961號駁回上訴確 定；復因違反麻醉藥品管理條例、槍砲等案件，經本院86年 度訴字第1661號判刑後上訴，槍砲部分判處有期徒刑6 月， 經撤回上訴確定，違反麻醉藥品管理條例部分上訴後，經臺 灣高等法院高雄分院86年度上訴字第1999號撤銷改判有期徒 刑5 年6 月，復上訴經最高法院87年度台上字第3289號駁回 上訴確定。上開各罪經法院定應執行有期徒刑17年確定，入 監執行、假釋後經撤銷假釋，嗣經減刑並經法院定應執行刑 有期徒刑16年確定。另又因毒品案件經臺灣屏東地方地院96 年度訴字486 號判處有期徒刑6 月確定。97年1 月9 日入監 執行有期徒刑6 年17日（應執行有期徒刑16年部分之殘刑） 、有期徒刑6 月，於103 年4 月13日縮刑期滿執行完畢出監 乙情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告丙 ○○於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，應論以累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加 重外，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，並與前述 未遂犯之減輕事由先加後減之。
⒉被告甲○○有如上述三之㈡所載之判刑、執行完畢情況，已 如前述，其於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，除法定刑為無期徒刑 部分不得加重外，其餘之罪刑應依刑法第47條第1 項之規定 ，俱加重其刑，所犯事實一部分並應與前述未遂犯及後述毒 品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由先加後減並遞減之 。
㈤又毒品危害防制條例第17條第2 項所謂之「自白」，係指對 自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院 103 年度第12次刑事庭會議決議參照）。被告甲○○就所犯 共同製造第二級毒品未遂之犯行，曾於偵查及本院審判中自 白犯罪（警卷1 第15-20 頁、偵卷1 第25-27 、169-172 頁 、本院訴卷第110-111 、146-156 頁反面、259 頁），至其 就參與細節說法或有不一，抑或就行為評價上是否構成幫助 犯部分之辯解，尚屬其訴訟防禦權正當行使之範疇，仍無礙 其已對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並與前述 之累犯加重、未遂犯減輕事由先加後減並遞減之。 ㈥另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減 輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。 被告甲○○之辯護人雖以被告甲○○育有5 子，目前因案執 行無法照料未成年子女，甚感懊悔，請求依刑法第59條酌減 其刑等情，為被告甲○○辯護。惟查，本案被告甲○○於偵 、審中自白全部犯行，適用前述刑法第25條第2 項、毒品危 害防制條例第17條第2 項減刑規定後，已無宣告法定最低度 之刑猶嫌過重之情形。而被告甲○○乃有相當智識之成年人 ，其參與製毒之目的無非係圖免費施用甲基安非他命之利， 而甘為被告丙○○及A 男共同製造甲基安非他命，其犯罪動 機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法 重之情形。是就被告甲○○製造第二級毒品部分之犯罪情狀 ，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，而 得以據為酌量減輕之理由。至所述子女等因素，僅屬法定刑 內從輕科刑之標準，自無從依刑法第59條酌減其刑，是辯護 人主張應予被告甲○○製造第二級毒品部分酌減其刑云云， 尚無足採，亦併此敘明。
㈦另高雄地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第23211 號併