臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十一年度聲再更字第二號 Ｃ
聲 請 人 甲 ○ ○
右列聲請人因貪污案件，對於中華民國八十八年十一月廿四日本院八十八年度上訴字
第三七五號確定判決（台灣台南地方法院八十七年度訴字第二三號、台灣台南地方法
院檢察署八十四年度偵字第一六六三號）及最高法院八十九年度台上字第一三六○號
確定判決，聲請再審，本院裁定如左：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：本件系爭工程於施工過程中，聲請人屢向建築師吳夏雄派任監工 反應，經同意變更設計後，由起造人台南縣學甲鎮公所，向主管機關台南縣政府 工務局申請核准發照，再按新設計圖施工。查本件原確定判決，認定系爭工程未 依照合約設計施工，有如原確定判決附表所載九項缺失，而論處聲請人共同圖利 罪刑，乃係以民國（下同）八十二年二月十日舊設計圖，為其所憑論據。但該舊 設計圖，已於八十二年二月廿四日變更設計，則系爭工程有無缺失，自應依新設 計圖為準。茲依變更後新設計圖，逐一核對系爭工程施工，並無原確定判決所示 之附表所載九項缺失，原判決仍依舊設計圖論處被告罪刑，自有未當。又上開新 設計圖，於判決前即已存在，當時未能提出供援用審酌，其後聲請人，向台南縣 政府調閱卷宗始行發現，自屬新證據，為此依刑事訴訟法第四百廿條第一項第六 款規定，聲請再審，請求裁定准予再審云云。
二、按法院認為再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後，不得更以同一原因聲 請再審，刑事訴訟法第四百三十四條定有明文，本件聲請人前曾以同一理由聲請 再審，經本院九十年度聲再更字第四號以：
㈠經調取本院八十九年上更㈠第一六六號案件全卷（聲再更四號卷四一頁），比較 八十二年二月十日舊設計圖（聲再更㈠卷廿五至卅二、四六頁）及八十二年二月 廿四日新設計圖後（詳聲再更㈠卷卅三至四二頁、聲再一四六號卷五至廿一頁， ）。逐一核對系爭工程結果，縱使依新設計圖為據，仍有下列缺失： ⑴依本院聲再更字第四號裁定附表（以下簡稱新附表）所示，比較新舊設計圖， 新附表編號１至５均未有變更設計，故依新設計圖，聲請人就系爭工程施工， 原確定判決所列舉附表編號１至５施工缺失，依然存在。⑵又新附表編號６鐘 塔：塔柱未施作斬假石，與新設計不符，且施工不良，不符標準（詳調查站卷 五四頁背面照片、二五八頁，未置銅製搖鈴噹）。 ⑶新附表編號８噴水廣場：噴泉外緣僅施設12.5cm×6.5cm，深度7.5cm均與新設 計應有20cm×50cm及深度16cm不符（調查站卷五五頁背面照片、二六○頁，未 作地面沉澱井）。⑷新附表編號９六角涼亭：桌腳呈直柱狀，未依新設計圖呈 圓弧形施做（詳調查站五六頁照片、二六一頁，桌面與桌腳連接處原設計應呈 圓弧形）。依上所述，顯見本件系爭工程，有新附表編號１至５所示缺失，及 新附表編號６至９部分，雖依新設計圖有變更設計，但變更部分僅祇原以石子 施工部分，改貼二丁掛磚而已，其他項目則未變更，仍有新附表編號６所列塔 柱木未施作斬石，及新附表編號８噴泉外緣僅施設12.5CM乘以6.5CM，深度7.5
CM，與新設計圖20CM乘以50CM及深度16CM設計不符，新附表編號９桌腳呈直柱 狀，與新設計圖桌面、桌腳連接處應呈圓弧形不符。由此觀之，依聲請人再審 所述理由，顯仍不足以將其原來檢查所列缺失全部剔除，聲請人所提新設計圖 新證據，當不足以動搖原確定判決，而使聲請人有受輕於原判決所認罪名之情 事。雖依新設計圖，系爭工程有如新附表編號６至９原以石子，變更為二丁掛 磚情形，但此部分改變，依前揭判例意旨所示，乃量刑問題，並不足以使聲請 人受輕於原判決所認定罪名，自不在刑事訴訟法第四百廿條第一項第六款所謂 較輕於原判決所認定罪名內。是聲請人所提新設計圖，自不符合再審之新證據 要件。
㈡次查聲請人於調查站已供承：系爭工程，很多施工項目，其無法依原合約設計施 工，希望日後辦理變更程序修改竣工圖，實在無法拆掉重做，以完全符合原設計 合約等情（詳調查站卷廿頁背面）。而依本院原確定判決所載，本件同案被告鄭 博文確明知聲請人就系爭工程，有諸多地方未依合約設計施工，且明知工程尚未 驗收通過前，祇能領取百分之六十工程款，竟基於圖利聲請人，准以領取百分之 八十，溢領百分之廿，計新台幣九十五萬八千六百元，雖事後因代表會關心及質 詢，及媒體報導追繳索回，但仍不影響於圖利罪成立。且聲請人為領得系爭工程 款尾款，委請被告鄭博文幫忙趕快通過複驗，鄭博文依其所請，註明系爭工程「 已改善」，並於八十二年九月廿一日，通知聲請人，複驗已通過，要聲請人儘速 辦理領款，聲請人遂基於圖利自己，依原合約中工程估價單內容，抄錄至「營繕 工程結算明細表」，經請建築師吳夏雄蓋章確認後，即由鄭博文逐級呈上，致使 台南縣學甲鎮公所建設課長、財政課長、主計主任及代理鎮長謝海得，均誤信聲 請人就系爭工程，確已依合約完工，准予領得尾款等情，有原確定判決在卷可稽 （詳本院八十九年度聲再字一四六號卷廿二至卅七頁）。是本件同案件被告鄭博 文，就系爭工程為虛偽複驗，使聲請人得以領取尾款，堪認被告鄭博文有圖利聲 請人甚明。故同案被告鄭博文與聲請人間，有共同圖利情事，至為灼然。 ㈢依上論述，本件聲請人與同案被告鄭博文共同圖利犯行，已至為明確，而縱使依 聲請人提出八十二年二月廿四日新設計圖為據，聲請人對系爭工程施工，仍有缺 失存在，則該項新設計圖證據，自不足以動搖原有罪確定判決。既然該證據仍不 足動搖原確定判決，並使聲請人受輕於原判決所認定罪名。揆諸前揭說明，聲請 人據以聲請再審理由，即與刑事訴訟法第四百廿條第一項第六款所定再審要件不 符。聲請人再審之聲請，為無理由，應予駁回等情。三、則聲請人再以同一原因聲請再審，揆諸前開說明，為無理由，應予駁回。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 陳 珍 如
法官 楊 子 莊
右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
法院書記官 王 全 龍
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日