臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴緝字第108號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳麗珠
選任辯護人 薛西全律師
劉妍孝律師
陳思潔律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字
第24806 號），本院判決如下：
主 文
陳麗珠無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳麗珠明知未經中央衛生主管機關核准 擅自輸入之藥品即屬禁藥，不得販賣。竟自民國101 年9 月 間起至102 年10月2 日前某日止，每月至少1 次，販賣未經 許可之大陸製壯陽藥予湯○○、嚴○○夫婦所經營位在高雄 市○○區○○路00號之百貨行，並由湯○○、嚴○○將之藏 放在高雄市○○區○○街00號倉庫內，待有客人詢問購買時 ，始從倉庫取出販賣，合計約有13次（起訴書誤載為9 次， 業經檢察官當庭更正）。經警於102 年10月2 日15時30分許 ，持本院搜索票前往上開百貨行及倉庫搜索，當場在該倉庫 內扣得如附表所示之藥品。因認被告涉有藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪嫌等語。
二、按，判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並 應記載犯罪事實，且得與理由合併記載；有罪之判決書，應 於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑 事訴訟法第308 條、第310 條第1 款分別定有明文。又犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，此為同法 第154 條第2 項所明定。揆諸上開規定，刑事判決書應記載 主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內 記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯 罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「 應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所 記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉 及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈 劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內 ，因檢察官起訴或自訴人自訴之事實，法院審理結果，認為 被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無起訴之 犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應 依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理 由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其
論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理 法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用 性，無法證明檢察官起訴或自訴人自訴之事實存在，所使用 之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經 本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能 力，並予說明。
三、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按，認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據 ，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無 從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法 則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第 4986號判例意旨參照）。再按，刑事訴訟法第161 條已於91 年2 月8 日修正公布，其第1 項規定檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128 號判例參照）。
四、公訴意旨認被告陳麗珠涉犯上開販賣禁藥罪嫌，無非係以被 告陳麗珠之供述、證人湯○○及嚴○○之證述、高雄市政府 衛生局查扣偽禁藥品項目表、高雄市衛生局藥商及化粧品商 抽查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據 、犯罪嫌疑人指認紀錄表、警方於101 年9 月12日11時許蒐 證之現場照片6 張、搜索現場及查扣證物照片、車輛查詢單 、戶籍及刑案資料、行政院衛生署食品藥物管理局（改制前 ）102 年3 月25日FDA 藥字第1010082546號判定結果等資為 論據。
五、訊據被告雖坦承認識湯○○、嚴○○夫婦，並於101 年9 月
12日騎乘機車載運物品前來嚴○○所經營之前揭百貨行交付 湯○○，然堅決否認有何販賣禁藥犯行，辯稱：我於101 年 9 月12日是騎機車載衣服及健康食品賣給湯○○夫婦，且我 所有禁藥藥品在前案均被查扣，已無任何壯陽藥品可供販賣 ，絕未販賣如附表編號1 至21所示之壯陽等藥品給湯○○夫 婦等語。經查：
㈠警方於102 年12月2 日15時30分許，在湯○○、嚴○○夫婦 位在高雄市○○區○○街00號倉庫查獲如附表所示屬嚴○○ 所有藥品之事實，業據證人湯○○、嚴○○於警詢中證述明 確（高雄市政府警察局刑事警察大隊刑案偵查宗第2 宗【下 稱警二卷】第1 至6 、11至12頁），並有高雄市政府警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、高雄市政府衛生局藥商及化粧品抽查紀錄表各1 份、現 場照片9 張、扣案物照片45張附卷（警二卷第17至35頁）可 參。是此部分之事實，首堪認定。又如附表編號1 至21所示 藥品外包裝雖標示成分、用法用量、產地，然未標示行政院 衛生署（已改制為行政院衛生福利部，下同）核准之藥品許 可證字號，且經檢驗含有sildenafil成分（可作為治療勃起 功能障礙，下稱壯陽藥品），係屬藥事法第22條第1 項第2 款所稱「禁藥」之事實，此有行政院衛生署食品藥物管理局 102 年3 月25日FDA 藥字第1010082546號函檢附之檢驗報告 書、衛生福利部食品藥物管理署105 年5 月2 日FDA 藥字第 1050015444號函、同署105 年9 月8 日衛部中字第10500232 58號函各1 份在卷（102 年度偵字第23903 號卷【下稱偵二 卷】第13至38頁，104 年度訴緝字第108 號卷【下稱本院卷 】第142 頁）可參。是此部分事實，亦堪認定。 ㈡證人嚴○○於警詢、偵查及審理中證稱：扣案的壯陽藥品是 被告不定時拿來賣給我的，她經常前來百貨行詢問我需要何 種藥品，然後會主動將藥品送過來，且警方所提示101 年9 月12日蒐證照片中騎乘車號000-000 號機車載運物品前來百 貨行倉庫的女子就是被告，當日被告所載運的物品就是扣案 的壯陽藥品，這些藥品是陸陸續續向被告購買，因種類很多 ，故無法一一詳述，且向被告購買藥品的次數已數不清，只 知道被告生意作很大，我們市場幾乎都是她的客戶，而扣案 藥品成本價約新臺幣（下同）40至50萬元（警二卷第4 至6 頁，102 年度偵字第24806 號卷【下稱偵一卷】第34頁反面 至第35頁，偵二卷第11頁，本院卷第193 頁反面至第194 頁 正面）等語；及證人湯○○於警詢及偵查中證稱：扣案的壯 陽藥品都是被告載來賣給我太太嚴○○，本錢約30萬元，且 警方所提示蒐證照片就是被告與嚴○○交易壯陽藥品，再由
我幫忙將壯陽藥品提走的畫面（警二卷第13頁反面至第14頁 ，偵一卷第34頁反面，偵二卷第11頁正面）等語，固均證述 扣案之壯陽藥品係被告販賣予嚴○○及101 年9 月12日有交 易壯陽藥品等情。惟查：
⒈證人嚴○○於警詢及審理中證稱：我向被告購買壯陽藥品都 是以現金買斷，不可以退貨，我沒有固定客人（警二卷第4 頁正面、第5 頁正面，本院卷第196 頁反面）等語。如證人 嚴○○上開所言為真，因證人嚴○○係非法販賣禁藥，非可 公然為之，且因無固定客源，故各種禁藥之銷售情況不易掌 握，又藥品均有保存期限，在無法向被告退貨之情況下，倘 若藥品過期或存放太久而變質，只能丟棄而血本無歸，以證 人嚴○○經營百貨行兼售藥品多年之智識程度及生活經驗， 對於上開事理應無不知之理。另證人嚴○○既證稱被告經常 主動前來百貨行詢問有何藥品需求，已如前述，可見其2 人 間聯繫管道暢通、便利，證人嚴○○隨時可向被告進貨，依 此，證人嚴○○大可於缺貨或客人有大量需求時，再與被告 聯繫進貨以確保利得，應無在貨源充足之情況下，陸續向被 告大量進貨囤積而承擔藥品滯銷、變質等風險之必要。然扣 案之壯陽藥品共21種、數量高達數千瓶（盒），有前揭搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷（警二卷第17至20頁 ）可參，且成本價高達數十萬元，亦據證人嚴○○、湯○○ 於警詢時證述如前（警二卷第5 頁反面、第14頁反面），顯 見證人嚴○○有大量囤積藥品之事實，此與以現金買斷且不 可退貨，故先適量進貨，端視藥品銷售情況或客戶需求，再 適量進貨販賣之一般經營模式不符，故扣案壯陽藥品之來源 是否為被告所販賣，實有疑問。至證人嚴○○於偵查及審理 中雖另證稱：扣案的藥品有些是客戶向我批貨後，因生意不 好且警察抓得比較嚴，故不敢販賣而退貨給我，或是有客戶 前帳未清，且不再繼續經營，故慢慢把藥品退回來（偵一卷 第34頁反面，本院卷第196 頁反面）等語。然客戶不論是欠 款或不再販賣而退還藥品，因嚴○○已有上開陸續退還而囤 積在倉庫之藥品可資販賣，應無在客戶陸續退貨之期間內， 再向被告購買大量壯陽藥品，自行承擔銷售風險之必要。況 證人嚴○○於審理中又證稱：我不記得每次向被告購買藥品 的時間及種類，也沒有記帳可查（本院卷第193 頁正面）等 語，故證人嚴○○首揭證述扣案藥品均係向被告購入等語， 顯與常情有違，尚難輕信。
⒉證人湯○○於審理中證稱：我在警察局及檢察官訊問時表示 嚴○○被扣案的壯陽藥係向被告購買的講法，是在情急、身 不由己之下所做的不正確陳述，且因我有病在身，故百貨行
是由嚴○○經營，不清楚嚴○○向何人購買壯陽藥，至於蒐 證照片雖顯示我把被告拿來的袋子拿到倉庫，但我沒看袋子 內裝什麼東西，故不清楚內容物，既未付錢給被告或清點物 品，也不清楚嚴○○是否付款或清點物品，我只是把物品放 進倉庫（本院卷第198 至201 頁）等語，核與證人湯○○於 首揭警詢及偵查中證稱嚴○○向被告購買壯陽藥品之證述明 顯不符。再參酌證人嚴○○於警詢及偵查中證稱：百貨行都 是我在經營，且我先生湯○○有多種疾病，很少幫忙顧店（ 警二卷第6 頁正面，偵二卷第11頁）等語，故證人湯○○於 警詢及偵查中是否附和證人嚴○○而證述扣案壯陽藥品之來 源係被告，非無可能。況證人嚴○○、湯○○在本案中與被 告之利害關係相反，且因坦承販賣禁藥及供稱壯陽藥品來源 係被告，因而獲檢察官緩起訴處分確定乙節，有臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官102 年度偵字第23903 號、102 年度偵 字第24806 號緩起訴處分書1 份附卷（偵一卷第65至66頁） 可參，是其等前揭不利於被告之證述，若無其他證據補強， 實難遽以採信。
⒊證人嚴○○、湯○○於警詢雖均證述蒐證照片顯示被告販賣 扣案之壯陽藥品予嚴○○等語如前。然證人嚴○○於警詢中 另證稱：我從102 年初開始進各式藥品販賣（警二卷第5 頁 正面）等語；及證人湯○○於警詢中另證稱：扣案的藥品是 嚴○○自102 年初陸續向被告進貨，並開始販賣（警二卷第 14頁正面）等語。如其等上開所言開始販售藥品及向被告購 買壯陽藥品始期為真，則證人嚴○○開始販賣壯陽藥品之日 期應為102 年初，而非101 年9 月間。然警方蒐證被告前往 嚴○○之百貨行交易日期為101 年9 月12日，顯然在證人嚴 ○○、湯○○所證開始向被告購入壯陽藥品販賣日期之前， 且扣案藥品與蒐證時被告攜帶前來之貨品無涉，此有蒐證照 片6 張在卷（高雄市政府警察局刑事警察大隊刑案偵查卷宗 第1 宗第5 至6 頁）可佐，則被告於101 年9 月12日交付嚴 ○○之物品即應非壯陽藥品。況證人嚴○○於偵查及審理中 另證稱：我所經營的百貨行販賣化粧品、襪子、拖鞋、服裝 ，兼賣一些藥品，被告會拿很多衣服過來，也曾向被告買過 健康食品（偵一卷第34頁反面，本院卷第193、196頁）等語 ；及證人湯○○於審理中另證稱：蒐證照片顯示我左手所提 袋子上方看起來是裝衣服（本院卷第201頁反面）等語，可 見被告與嚴○○交易之貨品尚有衣物及健康食品，且被告於 101年9月12日確有攜帶衣服前來販售甚明。依此，被告與嚴 ○○交易之物品既包括衣服及健康食品，且警方於101年9月 12日蒐證時，嚴○○尚未向被告購入壯陽藥品，故證人嚴○
○、湯○○證述101年9月12日蒐證照片顯示是壯陽藥品之交 易等語，均有瑕疵而難以採信，若無其他積極證據補強，尚 無法證明被告確於101年9月起販賣壯陽藥品予嚴○○。 ⒋上開蒐證照片固可證明被告於101 年9 月12日以機車載運2 包物品前往嚴○○經營之百貨行倉庫外，交由湯○○取走之 事實，然從照片上除可看見湯○○左手提袋上方裝有衣服外 ，該提袋下方雖有破損，但無法看清內裝物品為何；另右手 提袋不透明且無物品外露，亦無法看見內裝物品為何等情， 此有蒐證照片1 張附卷（警一卷第6 頁）可參，故上開蒐證 照片無法證明提袋內裝有壯陽藥品，自無法作為證人嚴○○ 、湯○○不利於被告證述之補強證據。另證人嚴○○於偵查 中先證稱：我從101 年底開始向被告購買壯陽藥（偵二卷第 11 頁 ）等語；嗣改證稱：我從101 年9 月起向被告購買壯 陽藥（偵一卷第34頁反面）等語，前後所述向被告購買壯陽 藥品始期不一。且警方於101 年9 月18日，在被告之高雄市 ○○區○○路00號攤位及高雄市○○區○○街000 巷0 號住 處扣得多達40餘種之壯陽藥品，有本院102 年度審訴字第53 3 號判決1 份在卷（偵一卷第62至63頁）可參。依此，被告 於101 年9 月18日為警查獲為數不少之壯陽藥品後，是否仍 有貨源足資持續供應嚴○○約1 年，顯非無疑。故被告辯稱 ：我的藥品都被警方查扣，已無藥品可以販賣等語，尚非完 全無據。
㈢至於扣案其他非壯陽藥品部分（即附表編號22至44），被告 否認販賣上開藥品予嚴○○，且證人嚴○○於警詢及偵查中 證稱：警方在倉庫查扣來自香港、日本、新加坡、印尼的藥 品，都是船員或單幫客拿來給我賣的，而不是向被告買的（ 警二卷第4 正面，偵一卷第34頁反面）等語，亦明確指出此 此部分藥品之來源與被告無涉，亦難認定被告有販賣此部分 藥品之事實，附此敘明。
㈣綜上，檢察官以證人嚴○○、湯○○之證述及蒐證照片為據 ，認定被告販賣禁藥予嚴○○。然證人嚴○○證述與被告之 交易方式（即現金買斷、不可退貨），顯然不會產生如本案 在其倉庫查扣大量壯陽藥品之情形；且證人嚴○○證述向被 告購買壯陽藥品之始期前後不一（前稱102 年初、後改稱10 1 年9 月），亦無相關帳冊、付款明細可資證明購買藥品之 日期、種類、金額。另證人湯○○對於嚴○○是否向被告購 買壯陽藥品乙節，前後證述不一，且與證人嚴○○之證述亦 互有出入，均有瑕疵可指。再卷附101 年9 月12日之蒐證照 片僅能證明被告與嚴○○1 次之交易行為，然無從證明被告 與嚴○○確有交易禁藥之事實，又無其他證據足以補強證人
嚴○○、湯○○之證述。故本案既缺乏積極證據以為證明被 告確有販賣禁藥之狀況下，本院自難單憑證人嚴○○、湯○ ○前揭前後不一、互有出入及瑕疵之證述，遽認被告有公訴 人所指販賣禁藥之犯行。
六、綜上所述，檢察官所指出之證明方法，僅能證明扣案如附表 所示之藥品屬嚴○○所有之禁藥，及被告曾於101 年9 月12 日載運衣物及不詳物品前往嚴○○之商店販賣等情，惟尚無 法證明被告於101 年9 月12日販賣禁藥予嚴○○，亦無法證 明被告確於公訴意旨所示期間內，多次販賣禁藥予嚴○○。 此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明被告確有上開 販賣禁藥之犯行，揆諸上開規定及說明，依法自應為被告無 罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 洪榮家
法 官 孫沅孝
法 官 方錦源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
書記官 陳孟琳
附表：
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│編號│藥品名稱 │數量 │
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│ 1 │三體牛鞭丸 │1065瓶 │
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│ 2 │牛寶 │960瓶 │
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│ 3 │藏鞭佛寶 │600瓶 │
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│ 4 │金功夫 │1500瓶 │
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│ 5 │一炮到天亮 │485瓶 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 6 │黑螞蟻 │140瓶 │
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│ 7 │硬老二 │140瓶 │
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│ 8 │克林頓 │110瓶 │
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│ 9 │大老二 │280瓶 │
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│10 │德國黑金剛 │34瓶 │
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│11 │精剛壯 │49瓶 │
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│12 │硬八天 │59瓶 │
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│13 │康熙大弟 │19瓶 │
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│14 │性高采烈 │39瓶 │
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│15 │久戰超人 │9瓶 │
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│16 │虫草壯腎丸 │640盒 │
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│17 │生精片 │840顆 │
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│18 │威爾剛 │89盒 │
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│19 │紅螞蟻精華素 │20盒 │
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│20 │速效海狗丸 │78盒 │
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│21 │壯陽極品（藏八寶） │86片 │
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│22 │面速力達母 │300瓶 │
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│23 │擦勞滅 │177瓶 │
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│24 │黃道益活絡油 │300瓶 │
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│25 │萬應止痛藥 │348瓶 │
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│26 │保心安油 │120瓶 │
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│27 │鷹標德國風油精 │96瓶 │
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│28 │新露露A錠 │37瓶 │
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│29 │EVEA錠 │29盒 │
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│30 │青草油 │191瓶 │
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│31 │三麻軟膏 │13瓶 │
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│32 │公益正紅花油 │11瓶 │
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│33 │馬世良堂活絡油 │17瓶 │
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│34 │五塔油 │150盒 │
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│35 │斧標驅風油 │23瓶 │
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│36 │虎標萬金油 │59瓶 │
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│37 │均隆驅風油 │35瓶 │
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│38 │保胃丹 │11瓶 │
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│39 │FX-NEO眼藥水 │22盒 │
├──┼─────────────┼─────┤
│40 │上標油 │28瓶 │
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│41 │無比膏 │21瓶 │
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│42 │感冒藥 │7盒 │
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│43 │Z！眼藥水 │50盒 │
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│44 │防蚊液 │15瓶 │
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