臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第314號
上 訴 人 陳秉富
訴訟代理人 謝易澄律師
被 上訴人 吳晃銘
吳巧媚
吳巧凡
吳淑慧
吳玉珠
高吳玉桂
吳玉華
吳雅茹
吳秉霖
兼前二人共同
法定代理人 吳燕燕
被 上訴人 許吳玉寶
吳玉雪
吳玉壺
共 同
訴訟代理人 許英輝
被 上訴人 吳祥謙
上列當事人間代位請求分割遺產事件，上訴人對於民國105 年8
月5 日臺灣澎湖地方法院105 年度訴字第56號第一審判決提起上
訴，本院於106 年4 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被繼承人吳翁鞋所遺如附表一所示之遺產，應按附表一之分割方案欄所示方法分割。
第一、二審訴訟費用由被上訴人按附表二所示應繼分比例負擔。 事實及理由
一、按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分 割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之 目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財 產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之，上 訴人代位被上訴人吳祥謙提起分割遺產訴訟，自應以被上訴 人之被繼承人吳翁鞋之遺產為一體而為分割。本件上訴人提 起上訴後，代位請求分割吳翁鞋遺產之範圍雖與原審主張不 同（於原審僅請求分割土地部分），然揆諸前開說明，為廢 止被上訴人間就遺產全部之公同共有關係，法院自應本於職 權調查應分割遺產之範圍，則關於吳翁鞋遺產範圍之增加， 無涉訴訟標的，僅為分割標的及方法主張之異動，屬就分割
標的及方法補充事實或法律上之陳述，非訴之變更，合先敘 明。
二、上訴人主張：被上訴人吳祥謙前向其借貸新台幣（下同）70 萬元未清償，其執吳祥謙於民國104 年11月18日所簽發，票 據號碼為dd398662號，金額70萬元，到期日為104 年11月20 日，並免除作成拒絕證書之本票乙紙，向原審法院聲請准許 強制執行，經原審法院104 年度司票字第99號裁定准許確定 在案。吳祥謙與其餘被上訴人繼承被繼承人吳翁鞋所遺如附 表一所示之遺產，各有如附表二所示之應繼分，吳祥謙隨時 得請求分割遺產，竟怠於行使權利，上訴人為保全對吳祥謙 之債權，自得代位吳祥謙請求分割遺產，爰依民法第242 條 、1164條之規定，請求將被繼承人吳翁鞋所遺如附表一所示 之遺產，土地及建物部分按附表二之應繼分比例分割為被上 訴人分別共有，投資部分則變價分割。
三、被上訴人部分：
㈠吳祥謙陳述：其確實積欠上訴人70萬元本息，同意分割遺產 ，土地及建物部分按應繼分比例分割為分別共有，投資部分 變價分割等語。
㈡被上訴人吳晃銘、吳巧媚、吳巧凡、吳淑慧、吳玉珠、高吳 玉桂、吳玉華、吳雅茹、吳秉霖、吳燕燕、許吳玉寶、吳玉 雪、吳玉壺（下稱吳晃銘等13人）則以：吳祥謙雖積欠上訴 人債務，然上訴人行使代位權，應以吳祥謙怠於行使權利為 前提，然繼承人間就遺產分割未曾協議，並無不能協議分割 之情形，與民法第830 條第2 項準用同法第824 條第2 項之 規定不符，吳祥謙自無怠於行使權利而得由上訴人代位行使 權利之情形。其次，最高法院許澍林法官之論著認為將公同 共有關係變更為分別共有關係，係分割以外之處分行為，非 僅共有人中1 人得任意請求。又將土地分割為分別共有後， 各共有人即得自由處分，其他共有人雖有優先承買權，然僅 具債權效力，如轉讓繼承人以外之第三人，勢必影響原公同 共有土地之價值，故不同意分割。如上訴人得代位請求分割 ，同意土地建物部分按應繼分比例分割為分別共有，投資部 分變價分割等語為辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被繼承人吳翁鞋之遺產分割方法為：土地及建物部 分按被上訴人應繼分比例分割為分別共有，投資部分變價分 割。吳晃銘等13人則答辯聲明：上訴駁回。
五、得心證理由：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，
民法第242 條定有明文。又此項代位權行使之範圍，並不以 保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上 或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實 行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，最高 法院69年台抗字第240 號判例意旨可資參酌。次按繼承人有 數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有 ；而繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1151條、第1164條 前段分別定有明文。又繼承人將公同共有之遺產，變更為分 別共有，係使原公同共有關係消滅，而另創設依應有部分登 記之新分別共有關係，其性質應可認屬分割共有物之處分行 為。而此項公同共有物分割之方法，依民法第830 條第2 項 之規定，係準用分別共有物分割之規定。又將遺產由公同共 有改為分別共有狀態，既係終止並消滅公同共有之關係，其 性質上亦可認屬分割遺產方法之一種。
㈡被繼承人吳翁鞋於98年12月25日死亡，遺有如附表一所示之 遺產，其繼承人有子女即被上訴人吳玉珠、高吳玉桂、吳玉 華、許吳玉寶、吳玉雪、吳玉壺及訴外人吳文達、代位繼承 人有孫子女即被上訴人吳晃銘、吳巧媚、吳巧凡、吳祥謙、 吳淑慧，其中吳文達於104 年6 月18日死亡，其繼承人為被 上訴人吳雅茹、吳秉霖、吳燕燕，被上訴人之應繼分如附表 二所示，有繼承系統表、戶籍謄本及財政部南區國稅局遺產 稅免稅證明書在卷可考（原審卷第47至67、109 、111 頁） ，並為兩造所不爭執，自堪認定。
㈢兩造對於上訴人主張對吳祥謙有債權乙節均無爭執，又因繼 承人就繼承所得遺產，在分割完畢前為公同共有，而公同共 有人就其公同共有物之權利，依民法第828 條第3 項規定， 應得全體共有人之同意，而無單獨處分之其在公同共有關係 下所享有之權利，吳翁鞋自98年12月25日死亡迄今已逾7 年 ，繼承人均未協議分割遺產，上訴人主張吳祥謙怠於行使權 利，為保全其債權，爰代位吳祥謙請求裁判分割，自屬有理 。吳晃銘等13人抗辯：繼承人間就遺產分割未曾協議，並無 不能協議分割之情形，與民法第830 條第2 項準用同法第82 4 條第2 項之規定不符，吳祥謙自無怠於行使權利而得由上 訴人代位行使權利之情形云云，並無可採。
㈣按裁判分割共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為 非訟事件，故法院定共有物之分割方法，雖應斟酌當事人之 聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平 決之，不受當事人聲明之拘束。本院審酌上訴人起訴之目的 ，僅在於將遺產變更為吳祥謙得自由處分之其所繼承權利之 狀態，以利其聲請強制執行，而請求土地及建物部分按應繼
分比例分割為分別共有之分割方法，被上訴人亦同意之，經 核尚無違此部分遺產之性質，應屬適當，爰採行之。至於投 資部分，因股數僅240 股，有保證責任澎湖縣第一信用合作 社106 年4 月6 日澎一信字第148 號函可查（本院卷第264 頁），繼續維持分別共有關係並無實益，兩造於言詞辯論期 日均同意此部分變價後按應繼分比例分配，有言詞辯論筆錄 可稽，是投資部分應變價分割，變價後所得再按應繼分比例 分配為當。
六、綜上所述，被上訴人主張其為吳祥謙之債權人，吳祥謙怠於 行使權利，為保全債權，依民法第242 條、第1164條規定， 代位吳祥謙請求分割吳祥謙與其餘被上訴人繼承而公同共有 之遺產，為有理由，被繼承人吳翁鞋所遺如附表一所示之遺 產，應按附表一之分割方案欄所示之方法分割。原判決駁回 上訴人請求，尚有未當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄，為有理由，爰廢棄原判決，改諭知如主文第2 項所示。七、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事 訴訟法第450 條、第80條之1 ，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
家事法庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
書 記 官 林佳蓉
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│附表一：吳翁鞋之遺產及分割方案 │
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│編號│種類│標示內容 │分割方案 │
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│1 │土地│澎湖縣○○市○○段000 地號│編號1 至3 不動產按應繼分│
│ │ │權利範圍全部 │比例分割為被上訴人分別共│
├──┼──┼─────────────┤有。 │
│2 │土地│澎湖縣○○市○○段000地號 │ │
│ │ │權利範圍全部 │ │
├──┼──┼─────────────┤ │
│3 │建物│澎湖縣○○市○○段000 ○號│ │
│ │ │（門牌號碼澎湖縣馬公市西衛│ │
│ │ │里西衛31號）權利範圍全部 │ │
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│4 │投資│保證責任澎湖縣第一信用合作│變價後所得按應繼分比例分│
│ │ │社 │配。 │
│ │ │股數240股 │ │
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│附表二：被上訴人之應繼分 │
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│姓名 │應繼分比例 │
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│吳玉珠 │9 分之1 │
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│高吳玉桂 │同上 │
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│吳玉華 │同上 │
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│許吳玉寶 │同上 │
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│吳玉雪 │同上 │
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│吳玉壺 │同上 │
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│吳晃銘 │27分之1 （代位繼承） │
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│吳巧媚 │同上 │
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│吳巧凡 │同上 │
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│吳祥謙 │18分之1 （代位繼承） │
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│吳淑慧 │同上 │
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│吳燕燕 │27分之1 （繼承吳翁鞋之繼承人吳文達之應繼分） │
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│吳雅茹 │同上 │
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│吳秉霖 │同上 │
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