臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第342號
上 訴 人 邱雅玲
訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師
被上訴人 翁金柳
訴訟代理人 黃金龍律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國105 年10月
11日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第1093號第一審判決提起上
訴，本院於106 年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國96年8 月31日借用其父即 訴外人邱銘發之名義，向伊購買門牌號碼為高雄市○○區○ ○路000 ○0 號6 樓房屋所有權全部，及坐落基地即坐落高 雄市○○區○○段000 地號土地應有部分373/10000 （下合 稱系爭房地），總價金新幣（下同）225 萬元，約定尾款 175 萬元以申辦貸款方式給付（下稱系爭舊約）。又因伊係 先將系爭房地交付上訴人使用，故兩造約定在尾款未付清前 ，上訴人須按月給付伊1 萬1,000 元作為使用房屋之對價， 直至貸款核撥付清尾款為止。嗣因上訴人無法順利以邱銘發 名義辦得貸款，欲改以自己名義申辦貸款，兩造遂於98年7 月12日合意解除系爭舊約，並由上訴人以自己名義與伊簽約 （下稱系爭新約），約定價金亦為225 萬元，而先前依系爭 舊約已付之50萬元則轉抵充系爭新約之頭期款，尾款175 萬 元仍應由上訴人於辦理貸款後一次付清，且上訴人在付清尾 款前仍應按月給付1 萬1,000 元之使用房屋對價，並因上訴 人於簽約前尚積欠5 個月之房屋使用費，加計系爭舊約無法 履行之違約金6 萬元，兩造另行約定上訴人在付清全部價金 後，應再給付11萬5,000 元予伊。詎上訴人始終無法辦得貸 款，且積欠21期房屋使用對價，伊遂於105 年2 月26日以存 證信函催告上訴人應於函到7 日內繳付尾款175 萬元，逾期 未付即以該函為解除系爭新約之意思表示，而上訴人屆期仍 未履行，即已發生合法解約之效力，上訴人占有系爭房屋自 屬無權占有，而應遷出並騰空交還予伊。爰依民法第767 條 、第259 條規定，提起本訴，並聲明求為命上訴人將系爭房 屋遷出並騰空返還予伊，且願供擔保為假執行之判決。另就 上訴人在原審所提反訴部分，則陳稱系爭新約業經伊合法解 除，上訴人請求移轉登記，即屬無據等語，資為抗辯。
二、上訴人則以：被上訴人因換屋需求而急於出售系爭房地，乃 極力鼓吹伊買受，並表示願讓伊先行入住，且同意伊分期給 付頭期款50萬元，僅於頭期款未付清前，應另給付每月1 萬 1,000 元之房屋使用費。又伊原以父親邱銘發名義與被上訴 人簽訂系爭舊約，並約定上開買賣條件，嗣因無法以邱銘發 名義貸款給付尾款175 萬元，兩造遂合意解除系爭舊約，並 重訂系爭新約，然因前後契約當事人不同、內容迥異，自無 援引舊約條款之餘地。又被上訴人自始知悉伊無資力一次付 清尾款，亦無法申請貸款，故兩造簽訂系爭新約時，乃約定 尾款給付方式改由伊以「揹胎」方式處理，亦即由伊按月給 付1 萬1,000 元用以清償被上訴人之房貸本息（下稱系爭貸 款），且因96年買賣當時系爭貸款餘額為168 萬9,826 元， 故伊繳完系爭貸款後，尚須補足被上訴人該金額與尾款175 萬元之差額即6 萬0,174 元，另加計邱銘發先前積欠之房屋 使用費5 萬4,000 元，因而約定伊償還系爭貸款完畢後，尚 須支付被上訴人11萬5,000 元。另因伊已給付50萬元完畢， 則被上訴人應已取得出售房地之利益（即買賣價金扣除房貸 後實際能取得之利益），其買賣目的及契約利益業已滿足， 伊即無庸再給付使用對價，況被上訴人所稱違約金及房屋使 用對價，均與系爭新約約定之文義不符，且伊自簽訂系爭新 約後，依約已陸續繳交共64萬9,000 元予被上訴人，而被上 訴人依約有先過戶系爭房地之義務，甚且伊於接獲被上訴人 之存證信函及本件起訴後，亦表示願一次清償被上訴人代墊 之剩餘貸款本息及尾款11萬5,000 元，被上訴人自不得解除 契約等語，資為抗辯。另在原審提起反訴主張依系爭新約約 定，被上訴人應先將系爭房地過戶予伊，伊則於清償貸款及 塗銷抵押權登記後，再給付11萬5,000 元，故被上訴人即有 先行辦理所有權移轉登記予伊之義務，並依系爭新約之法律 關係，提起反訴，請求被上訴人將系爭房地辦理所有權移轉 登記予伊之判決。
三、原審經審理後，命上訴人遷出並騰空返還系爭房屋予被上訴 人，並駁回上訴人所提反訴。上訴人就敗訴部分均提起上訴 ，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應將系爭房地所有權移 轉登記予上訴人。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人 負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈兩造於96年8 月31日簽訂系爭舊約（買受人係借用上訴人之
父邱銘發之名義簽訂），並於98年7 月12日簽訂系爭新約之 同時，將系爭舊約合意解除。
⒉被上訴人於105 年2 月26日寄發存證信函予上訴人，內容為 催告上訴人於函到7 日內依約付清尾款及使用房屋之對價， 並表示逾期未付即解除系爭新約，且不另為解約之表示。上 訴人收受後，亦於105 年3 月7 日寄發律師函予被上訴人， 內容則係約被上訴人洽談一次清償貸款及辦理過戶移轉等事 宜。
㈡爭執部分：
⒈系爭新約之約定內容為何。
⒉被上訴人解除系爭新約是否合法有效。
⒊上訴人得否依系爭新約請求被上訴人移轉系爭房地所有權（ 即原審反訴）。
五、本院之判斷：
㈠系爭新約之約定內容為何部分：
⒈被上訴人主張系爭新約僅係因系爭舊約之出名人邱銘發無法 貸得款項用以清償系爭貨款，故將系爭舊約之當事人調整變 更為上訴人而簽訂，其餘買賣條件例如尾款175 萬元以貸款 方式支付，在付清尾款前，每月給付1 萬1,000 元之房屋使 用對價等部分，則均延續系爭舊約之約定；上訴人則陳稱系 爭新舊契約之當事人不同、內容迥異，自無援引舊約條款之 餘地，且兩造簽訂系爭新約時，係約定尾款給付方式改由上 訴人以「揹胎」方式處理，亦即由上訴人按月給付1 萬1, 000 元用以清償系爭貸款，並非除尾款175 萬元外，另應支 付使用房屋之對價等語。
⒉經查：
⑴按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則 及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、 經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作 全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據 中一、二語，任意推解致失其真意。
⑵依系爭新約第2 項「價額及付款表」、第14項「其他特別約 定」及「交款備忘錄」欄所載，兩造就系爭房地所約定之買 賣條件為「買賣總價225 萬元」、「第1 期簽約款50萬元於 簽約當日已付清」、「第4 期尾款175 萬元，過戶完成後先 清償賣方貸款，塗銷完畢再支付賣方尾款115,000 元」，此 亦為兩造所不爭執。而系爭舊約雖係由上訴人之父邱銘發出 名與被上訴人簽訂，但真正買受人為上訴人，此亦為上訴人
所不否認，而系爭舊約約定之買賣總價為225 萬元，簽約當 日付清定金10萬元，第2 期價款40萬元則分10期給付，尾款 175 萬元則於第2 期價款付清後，向銀行申辦貸款核撥時付 清，並於貸款金額數目中多退少補，而尾款未付清前，上訴 人應按月給付被上訴人1 萬1,000 元至貸款撥下付清給被上 訴人為止，亦有系爭舊約在卷可稽，且為兩造所不爭執。可 見系爭新約及舊約，不僅均係上訴人欲向被上訴人買受系爭 房地，價金均為225 萬元，就尾款175 萬元係以貸款方式支 付之約定亦均相同，再參以兩造均不爭執簽訂新約之原因， 係因舊約之出名買受人邱銘發無法依舊約約定辦得貸款支付 尾款所致，則被上訴人所稱系爭新約僅係因邱銘發無法辦得 貸款，而改以上訴人名義簽訂，其餘有關舊約之約定並未調 整變更，即非全屬無據。
⑶另依系爭舊約約定，系爭房地在辦理所有權移轉登記前，即 已於96年8 月1 日先行交付予上訴人居住使用，而在系爭新 約簽訂時，仍係由上訴人占有使用之狀態，此為上訴人所不 爭執。而系爭新約關於尾款175 萬元之約定，係於尾款欄位 書立「新臺幣：壹佰柒拾伍萬元，過戶完成後先清償賣方貸 款，塗銷完畢再交付尾款」，並就隔行「有無須辦理融資貸 款」之選項勾選「有」等情觀之，被上訴人主張系爭新約之 尾款付款條件仍為上訴人應申辦貸款並一次清償等語，應與 上開約定所載文義相符，而可採認。則從兩造就本件買賣之 原有條件如總價、頭期款、尾款金額，及系爭房地先由上訴 人使用等項，在系爭新、舊契約中均為相同約定，且兩造對 換約原因係因上訴人無法以邱銘發之名義貸得款項所致，並 不爭執，應可認定系爭新約係根基於系爭舊約而來，僅係更 換簽約名義人以利貸款而已，則就系爭新約約定之內涵，當 可援引舊約作為闡釋之依據。
⑷又兩造於簽訂系爭舊約即已約明上訴人於尾款175 萬元付清 前，尚須另按月給付1 萬1,000 元作為使用系爭房地之對價 ，此從該舊約之特約事項欄明確記載「尾款未付清前，上訴 人應按月給付被上訴人1 萬1,000 元至貸款撥下付清給被上 訴人為止」、「尾款175 萬元於貸款金額數目中多退少補」 等語，亦可區分尾款175 萬元與每月1 萬1,000 元為不同性 質之款項，並均屬上訴人應支付之款項。而改簽新約之原因 ，既係因於上訴人所借名之邱銘發始終無法順利辦理貸款所 致，可見被上訴人顯無任何可歸責之處。則衡諸常情，被上 訴人應不可能在因上開原因而欲改簽新約時，任意捨棄原可 按月另向上訴人收取1 萬1,000 元之使用房屋對價，而逕同 意改為分期清償尾款175 萬元之理，上訴人上開所述，已難
遽信。
⑸再者，依一般社會經驗而言，不動產之出賣人，其出賣可獲 得之利益為取得全部價金，並以取得全部價金之利益，作為 其履行出賣人「移轉登記」及「交付占有」義務之對價，且 因「移轉登記」與「交付占有」為不同性質之內涵，前者（ 移轉登記）具有發生所有權移轉之法定效果（民法第758 條 參照），而後者（交付占有）則屬承受利益及負擔風險之區 隔時點（民法第373 條參照）。可見出賣人就出賣所可取得 之對價利益，通常應係以全部價金之取得為交付占有之對應 條件，而在未取得全部價金前，縱有先為移轉登記之可能或 需求（特別是以貸款為支付尾款之付款條件時），但仍會「 付清尾款」與「交付占有」應同時為對待履行，以確保可完 整取得出賣之利益，並可規避買受人無法辦得貸款或無法付 清尾款時之風險。就此而言，在出賣人取得全部價金前，若 已先就該不動產為「交付占有」時，為確保其出賣利益之完 整取得（特別是保有出賣人在交付不動產予買受人前，自己 可使用該不動產之利益），而約定買受人在付清尾款前，應 另外支付先為使用之對價（如本件舊約所約定之每月1 萬1, 000 元），即與買賣之常情及經驗法則相符。故被上訴人所 為在兩造簽訂新約時，仍延續舊約有關在尾款付清前，仍應 按月支付1 萬1,000 元房屋使用對價之論述，即屬可採。 ⑸上訴人雖陳稱兩造於系爭新約就付款條件已有變更，並係約 定改由上訴人以「揹胎」方式分期給付尾款175 萬元等語， 然為被上訴人所否認。經查，此項以「揹胎」方式支付尾款 之約定，既係變更舊約原有之約定，則在新、舊契約大部分 買賣條件均相同情形下，衡情應會在系爭新約中為較明確之 記載，以確認兩造真意，並避免嗣產生爭議之風險，但系爭 新約中均無任何關於此等約定之記載，且兩造在簽約新約當 時，並未再查詢系爭貸款餘額，而僅係以簽訂舊約時之餘額 168 萬9,826 元為據，算定差額為6 萬174 元，並加計在舊 約期間已發生而尚未支付之使用房對價，合計為11萬5,000 元，並要求上訴人應付清尾款後，另為補足。然若以上訴人 所稱「揹胎」後，每月支付1 萬1,000 元為計算基準，上開 約169 萬元之貸款餘額，至少應再繳納150 期以上（計算式 ：1,689,826 ÷11,000＝153.6 ），期間長達將近13年左右 ，而就此等長達10餘年之「揹胎」期間，竟未為任何約定記 載，以釐清風險之承擔事宜，顯與常情有違。況被上訴人在 上訴人貸款付清尾款前（或分期付款付清前），因已先交付 系爭房地予上訴人占有使用，則被上訴人不僅已先喪失對系 爭房地使用收益之權能，尚須承擔上訴人無法按期清償系爭
貸款所可能衍生之不利益，且若上訴人申辦貸款之期限越往 後延或未按期繳納貸款，被上訴人所需承擔之風險即越隨而 增大，而申辦貸款是否准許或能否按期支付，既均繫於上訴 人本身，而非屬被上訴人可控制之風險，則被上訴人為避免 承受無法取得全部價金且喪失使用收益權能之雙重不利益， 轉而要求上訴人在貸款核撥付清款項前，應另行給付使用對 價（形同先行承租而支付租金），即與情理相符。故上訴人 上開有關「揹胎」之論述，本院經斟酌後，仍難為其有利之 認定。
㈡被上訴人解除系爭新約是否合法有效部分：
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定 有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；契約當事人 之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行， 如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229 條及第25 4 條分別定有明文。
⒉經查：
⑴被上訴人於105 年2 月26日因上訴人未約給付上開使用房屋 之對價及尾款，而發函催告上訴人，限上訴人於函到7 日內 依約付清尾款及使用房屋之對價，並表示逾期未付即依法解 除系爭新約，不另通知；而上訴人則於105 年3 月7 日函復 相約被上訴人洽談一次清償貸款及辦理過戶移轉；另上訴人 至今仍無法申辦貸款清償尾款，亦積欠每月應支付之1 萬1, 000 元達21個月（計至催告前）等情，有兩造分別提出之存 證信函及律師函在卷可稽，且為兩造所不爭執。則上訴人在 簽訂新約後，並未能申貸出款項用以塗銷系爭貸款及支付價 金，亦未一次支付尾款，且自98年7 月訂約時起，計至105 年2 月間止，已長達6 年多，自屬遲延給付之狀態。則被上 訴人在上訴人未依約給付尾款，並經定期催告，而上訴人仍 未能在受催告所定期限內為給付後，於催告期滿之105 年3 月間（存證信函應係在105 年2 月底經上訴人收受），據以 解除系爭新約（在催告函同時預示催告期滿不另為解約之表 示），依上開條文規定，應已於催告期滿之105 年3 月間即 合法發生解除系爭新約之效力。
⑵再者，縱認上訴人所稱「揹胎」之買賣條件為真，而得認定 上訴人於98年7 月12日以後按月支付之1 萬1,000 元，係用 以分期給付尾款175 萬元。但上訴人自承其於簽訂系爭新約 後，僅給付共64萬9,000 元予被上訴人，則以該金額換算， 應僅給付59個月（計算式：64 9,000÷11,000元＝59）。而
自98年7 月12日簽約後，計至105 年2 月催告時，共計80個 月，則上訴人在受催告時已有21個月未依約履行之遲延給付 情事，即甚明確。則被上訴人於上訴人遲延給付中之105 年 2 月26日催告上訴人並限期給付，且表示逾期未付即依法解 除系爭新約（在催告函同時預示催告期滿不另為解約之表示 ），則依上開條文規定，亦已於催告期滿之105 年3 月間即 合法發生解除系爭新約之效力。
㈢上訴人得否依系爭新約請求被上訴人移轉系爭房地所有權（ 即原審反訴）部分：
⒈上訴人雖主張兩造系爭新約「價額及付款表」欄尾款項次記 明「（尾款）175 萬元，過戶完成後先清償賣方貸款，塗銷 完畢再交付尾款」，故被上訴人即有先辦理系爭房地所有權 移轉登記予上訴人之義務等語。然查，就上開文字之內涵整 體觀之，顯係在處理上訴人應申貸款項並用以清償系爭貸款 之事宜，故有先過戶以配合利上訴人申貸款項之需求，此亦 與一般買賣價金中，藉由買受人申貸款項用以清償出賣人原 先貸款債務之常情相符，且在買賣實務操作上，為確保買賣 雙方權益，通常會採用買受人先以所買受之房地資訊，覓得 願貸款之銀行及確認願貸金額後，再經由辦理所有權移轉登 記予買受人、辦理設定抵押予買受人覓得之銀行、該銀行撥 款至出賣人原貸款之銀行清償、取得原抵押銀行塗銷抵押權 之同意書面、辦理塗銷原抵押權登記之方式，一次同時接續 辦上開「過戶、設定、塗銷」之處理模式。而本件上訴人一 再堅稱系爭新約係採「揹胎」方式處理系爭貸款，由其按月 支付1 萬1,000 元供清償貸款之用，則依其所述，應無上開 「過戶、設定、塗銷」之需求，可見上訴人所述，並不符合 上開約定之意旨，反可佐證被上訴人所稱仍應以申貸款項清 償尾款之論述，較符兩造上開約定之真意。
⒉又上訴人既未能依約申貸款項用以清償系爭貸款，亦未能一 次清償尾款，且就其回復上訴人催告函時所稱可洽談一次付 款事宜，亦未有任何事證可佐證其確實可履行，而就其所稱 之「揹胎」方式，亦未能按期給付，違約遲延給付情事，已 甚明確。則被上訴人解除系爭新約，即屬合法，上訴人自亦 無從再依該條款約定，請求被上訴人辦理系爭房地所有權移 轉登記，故其此項請求即屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人經被上訴人催告後仍未按期給付尾款（不 論一次或分期給付），被上訴人據以解除系爭新約，自屬合 法。而上訴人占用系爭房地之權源係本於系爭新約，則在系 爭新約經合法解除後，上訴人即無占有使用系爭房地之合法 權源。從而，被上訴人依民法第767 條第1 項前段規定，請
求上訴人自系爭房地遷出並騰空返還予被上訴人，為有理由 ，應予准許。又被上訴人既已合法解除系爭新約，故上訴人 請求被上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記，為無理由，應 予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 黃國川
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 楊明靜
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。