臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第291號
上 訴 人 薛惠君
兼 上一人
訴訟代理人 李淑櫻
被上訴人 莊金蓮
訴訟代理人 邱江隆律師
李毅三
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國105 年8
月12日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第411 號第一審判決提起
上訴，本院於106 年4 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人薛惠君自民國90年間起陸續向被上訴 人借款，截至104 年6 月26日止，累計借款新臺幣（下同） 570 萬元。嗣薛惠君於104 年6 月26日與被上訴人簽立不動 產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定薛惠君將其名下 坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（權利範圍合計500 分之4 ）及其上同段9 建號、147 建號建物（門牌號碼高雄 市○○區○○街00號9 樓之15、11樓之5 ，權利範圍均為全 部，下合稱系爭順昌街房地）售予被上訴人，價金460 萬元 。被上訴人以對薛惠君之借款債權抵付其中價金390 萬元後 ，薛惠君尚積欠180 萬元，經雙方確認後，薛惠君乃邀上訴 人李淑櫻為連帶保證人，於同日簽立借款金額180 萬元之借 據一紙，約定借款期間自104 年6 月26日起至104 年9 月26 日止（下稱系爭借據），上訴人並共同簽發發票日為104 年 6 月26日、票面金額180 萬元之本票一紙（下稱系爭本票） 為憑。薛惠君另於同日提供其名下坐落高雄市○○區○○○ 段0000地號土地（權利範圍萬分之258 ）及其上建號10388 建號（權利範圍全部，含共用部分11637 建號，權利範圍萬 分之258 ，下稱系爭抵押物）設定擔保債權總金額180 萬元 之最高限額抵押權予被上訴人，並簽訂抵押權設定契約書後 ，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）所屬民間公證人王 振華公證後辦理抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）。詎上 訴人屆期未清償款項，幾經催討未獲置理，爰依消費借貸及 連帶保證之法律關係，提起本訴，並聲明：㈠上訴人應連帶 給付被上訴人180 萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保准予宣告 假執行。
二、上訴人則以：上訴人並未向被上訴人借款，而係被上訴人積 欠李淑櫻諸多款項未清償。因被上訴人之訴訟代理人李毅三 為李淑櫻之兄，李毅三在外積欠債務致名下房屋遭他人假扣 押，無法貸款還債，李淑櫻受李毅三要求提供系爭抵押物設 定抵押權予李毅三之女李惠敏，向李惠敏借款交由李毅三撤 銷該假扣押裁定。上開抵押權設定後來雖已塗銷，但系爭抵 押物之權狀正本即放在被上訴人處未取回。詎被上訴人竟要 求上訴人在系爭抵押權設定契約書上簽名並辦理公證，且簽 發系爭借據及系爭本票，否則即不交付40萬元予李淑櫻，李 淑櫻因亟欲取得該筆40萬元款項而為上開設定系爭抵押權、 公證及簽發本票、借據之行為後，被上訴人始交付2 紙以台 灣銀行為發票人、受款人為上訴人薛惠君、面額各20萬元、 票號分別為FA0000000 、FA0000000 號之支票（下合稱系爭 台支支票）予上訴人，並經薛惠君提示兌現。是上訴人並未 積欠被上訴人款項，被上訴人請求上訴人連帶清償，並無理 由等語置辯。
三、原審判命上訴人應連帶給付被上訴人180 萬元本息，經上訴 人聲明不服，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴駁回。被上訴人於本院聲明：如主文所示。四、兩造不爭執事項為：
（一）系爭借據、系爭本票均為上訴人親簽。
（二）被上訴人曾交付稱系爭台支支票予上訴人，並經薛惠君提 示兌現。
（三）上訴人薛惠君提供系爭抵押物於104 年6 月30日辦理系爭 抵押權設定登記予被上訴人。系爭抵押權設定契約書於同 年月26日經高雄地院所屬民間公證人王振華公證，並做成 公證書。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： 兩造間有無180 萬元之消費借貸關係存在？被上訴人請求上 訴人連帶給付180 萬元，有無理由？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段本文定有明文。次按原告對於 自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張於抗辯之 事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其 抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另各當事 人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方 已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉 反證，最高法院18年度上字第1679號、19年度上字第2345 號著有判例。又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢 或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質
、數量相同之物返還之契約。又數人負同一債務，明示對 於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第47 4 條第1 項、第272 條第1 項規定甚詳。是原告主張與被 告間有消費借貸存在者，固應就該借貸意思互相表示合致 及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，然如原告已盡 證明之責，被告對於其抗辯之事實，即不得不舉反證。（二）被上訴人主張與薛惠君間之消費借貸關係，乃自90年間起 陸續發生，並於104 年6 月26日確認總計借款金額570 萬 元、抵扣買賣部分價金390 萬元後之借款餘額為180 萬元 ，始由上訴人共同簽立系爭借據及系爭本票，並設定系爭 抵押權，而非於104 年6 月26日合意並交付借款而成立消 費借貸關係等節，業據其提出上訴人所不否認由其等親簽 之系爭借據、系爭本票為證（見本院卷第173 頁背面、原 審卷第28頁至第29頁），並經證人曾金章到庭證述：系爭 抵押權設定登記係由伊辦理，是經過公證後辦理的，在公 證人事務所時，雙方有確認過借款金額，也有確定設定抵 押之金額，雙方針對從90年到公證當日即104 年6 月26日 累積下來的債務協商，確認金額為180 萬元，才於系爭借 據、系爭本票填載金額，當日除了公證抵押權設定契約書 外，另公證系爭順昌街房地之所有權買賣移轉契約書、買 賣契約、系爭抵押物之預告登記契約，公證當日先付1 紙 20萬元支票，是買賣雙方私下講好多給的，系爭順昌街房 地之價金為460 萬元，價金係由買受人承受出賣人之房貸 餘額約50萬元，再以之前累積之債務抵銷390 萬元，移轉 登記完畢後於同年7 月13日再給1 紙20萬元支票。債務金 額原為570 萬元，加計承接房貸50萬元、給付20萬元，總 計640 萬元，扣除買賣價金460 萬元，剩180 萬元設定抵 押等語明確（見原審卷第117 頁背面至119 頁背面），曾 金章並當庭提出兩造所簽訂之系爭買賣契約為證（見原審 卷第126 頁至第130 頁背面）。上訴人固否認上開證述， 並爭執系爭買賣契約之真正。然經比對系爭買賣契約及土 地暨建築改良物所有權買賣契約書上所蓋薛惠君之印文， 與系爭抵押權設定契約書上所蓋印者，不論形狀、大小、 字體均相同（見原審卷第63頁至第64頁、第103 頁至第10 4 頁、第127 頁及背面、第128 頁背面、第129 頁、第13 0 頁背面），兩者應來自於同一印章，而該印章又為上訴 人薛惠君之印鑑章一節，亦有印鑑證明可佐（見原審卷第 34頁），復經證人曾金章結證稱上開文件之薛惠君印文為 印鑑章，否則無法辦理登記等語（見原審卷第118 頁）， 足認系爭買賣契約書上薛惠君之印文為真正。上訴人復未
就該印文為偽造或他人盜蓋一節，舉證以實其說，自無由 認定非經薛惠君同意而蓋印。況且，本院將系爭買賣契約 送請法務部調查局鑑定其上李淑櫻之指紋是否為真正，經 法務部調查局通知李淑櫻親自至該局按捺指紋，採用特徵 比對之鑑定方法鑑定後，確認兩者相同一情，有該局106 年2 月23日調科貳字第10603135920 號函暨檢送之鑑定書 在卷可佐（見本院卷第198 頁至第201 頁），益徵系爭買 賣契約之內容係經薛惠君之代理人李淑櫻在場與被上訴人 之訴訟代理人李毅三協議確認後所為，復與證人曾金章證 述情節相符，從而，系爭買賣契約應可認定為真正，上訴 人空言否認，並請求再送鑑定其真偽，委不足採。再觀之 系爭買賣契約之交款備忘錄記載：「期次1 、繳款日期10 4 年6 月26日、繳款金額390 萬元、備註：自90年起陸續 融資借款，累計至104 年6 月29日以390 萬元計」等語（ 見原審卷第129 頁），及收受款紀錄表亦記載：「期別壹 、繳交日104 年6 月26日、票據390 萬元（本票及借據） 」等語，收訖簽章欄並有薛惠君之印文（見原審卷第127 頁背面），核與證人曾金章之證述相符，且系爭買賣契約 又經李淑櫻以薛惠君之代理人名義簽署並按捺指印（見原 審卷第130 頁背面），李淑櫻對於交款備忘錄之記載應無 不知之理，足徵兩造確於104 年6 月26日前即有消費借貸 關係發生。又參諸系爭借據、系爭本票，均經分別署名薛 惠君為借款人（發票人）、李淑櫻為連帶保證人，且以國 字大寫載明借款金額為「壹佰捌拾萬元」（見原審卷第28 頁、第29頁）等情，上訴人亦自陳係在系爭借據、本票之 金額已經填載之情況下，兩人始同時於其上簽名等語（見 原審卷第120 頁背面至第121 頁），益徵上訴人均同意系 爭借據及系爭本票之內容，應無疑義。此外，兩造復就系 爭抵押物設定與系爭借據、系爭本票同額之系爭抵押權， 送經公證，有系爭抵押物之抵押權設定契約書及公證書影 本為憑（見原審卷第30頁至第33頁背面）。亦即兩造係於 同日合意就系爭抵押物設定系爭抵押權、買賣系爭順昌街 房地，並簽署系爭借據、本票，足認兩造已確認借款抵銷 部分價金後尚有180 萬元，始於系爭借據載明「該款額當 是親收足訖無訛」等語。從而，證人曾金章上開證述，應 足採認。上訴人請求再傳喚曾金章，自無必要，併此敘明 。因被上訴人就上開主張之事實，已適度舉證。依前揭說 明，上訴人應就其抗辯之事實，負舉證之責。
（三）上訴人雖於原審時抗辯借款人僅有李淑櫻云云，然為被上 訴人所否認。觀之系爭借據、系爭本票，薛惠君已署名為
借款人（發票人），則是否僅有李淑櫻向被上訴人借款， 上訴人自應舉證證明之。惟系爭順昌街房地及系爭抵押務 均為登記於薛惠君名下之財產，系爭抵押權之義務人及債 務人均登記為薛惠君，薛惠君復將系爭順昌街房地抵充部 分借款，足見薛惠君亦積欠被上訴人債務，否則豈有可能 同意於系爭借據、系爭本票署名為借款人、發票人，甚至 同意被上訴人以借款債權抵扣部分買賣價金及將所有系爭 抵押物以債務人名義予以登記，上訴人復未就此部分抗辯 事實，舉證以實其說，其所辯自無可採。上訴人雖又以： 被上訴人歷次主張借款日期前後不一云云為辯。然被上訴 人於言詞辯論終結前，更正、確定主張之事實理由，與前 述客觀事證相符，自不得僅以其曾經更正事實上陳述而逕 為不利被上訴人之認定。
（四）上訴人於原審時又辯稱：簽立系爭借據及系爭本票當日， 被上訴人並未交付180 萬元，僅以系爭台支支票交付40萬 元，被上訴人訛騙被告簽立系爭借據及系爭本票，被上訴 人應提出借貸金錢之流向匯款紀錄證明云云，並以證人曾 金章證述：104 年6 月26日當天沒有交付180 萬元給被告 等語為憑。然證人曾金章業已證述：上開金額為兩造結算 借款抵充系爭順昌街房地價金之結果等語（見原審卷第11 7 頁背面至第119 頁），亦即兩造並非於104 年6 月26日 簽立系爭借據、系爭本票時，始合意並交付借款以成立消 費借貸，而係於當日確認累計積欠金額後為之，已如前述 ，則當日被上訴人自無庸再交付180 萬元予上訴人，上訴 人據此抗辯消費借貸關係並未成立，並聲請被上訴人應證 明該筆資金交付情形，尚無足採。至於被上訴人交付之系 爭台支支票，其中發票日104 年7 月13日、票號FA000000 0 號該紙，乃用以交付系爭順昌街房地價金其中20萬元， 此觀系爭買賣契約書交款備忘錄、收受款紀錄表即明（見 原審卷第127 頁背面、第129 頁）。而另紙發票日104 年 6 月26日、票號FA0000000 號之台支支票，據證人曾金章 證述：係104 年6 月26日當天交付，買賣雙方私下講好再 多給20萬元等語（見原審卷第118 頁背面），被上訴人雖 稱係價金，又稱係補貼增值稅等語，而李淑櫻辯以：是補 貼伊生活費云云，尚且不論何者可採，此紙台支支票，與 系爭借據、本票所載之180 萬元借款債務顯然無涉，是以 上訴人抗辯被上訴人僅交付系爭台支支票以交付借款云云 ，顯無足採。上訴人復未就遭訛騙之事實舉證以實其說， 所辯自難採認。
（五）上訴人又辯以：被上訴人曾稱系爭順昌街房地之買賣價金
為480 萬元，而與買賣契約所載之460 萬元不符云云。然 除系爭買賣契約交款備忘錄、收受款紀錄表所載之價金給 付情形外，被上訴人於公證當日另交付1 紙20萬元之台支 支票予代理薛惠君到場之李淑櫻，亦經李淑櫻自陳在卷（ 見原審卷第121 頁）。則被上訴人陸續交付之系爭台支支 票，總額為40萬元，加上以債權扣抵之金額390 萬元，及 被上訴人承擔系爭順昌街房貸50萬元，總計為480 萬元， 被上訴人應係單方誤認公證當日交付之台支支票亦為買賣 價金之一部分，而稱買賣價金為480 萬元。惟買賣價金之 認定，仍應以買賣契約為據，且亦難因此即謂被上訴人主 張之事實全無可採。
（六）上訴人另於原審辯稱：倘180 萬元債務已屬明確，應設定 普通抵押權，而無設定最高限額抵押權之理云云。然最高 限額抵押權所擔保者，固以將來不特定之債權為常，惟其 特約並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已 存在之特定債權為擔保者，並無不可。觀之抵押權設定契 約書所載擔保債權種類及範圍：「為債務人對抵押權人現 在及將來所負本抵押權設定契約書所定最高限額內之借款 、票據、墊款、連帶保證、及其他與授信有關之債務包括 利息. . . 所生之債權」等語（見原審卷第32頁），乃常 見最高限額抵押權擔保債權範圍之約定方式及範圍，且於 擔保債權確定期日前，上訴人尚有部分清償、復行借款之 可能，縱設定最高限額抵押權時，已確定積欠借款180 萬 元，亦無違常之處，上訴人此部分抗辯，要難採信。（七）上訴人於本院審理時辯稱：上訴人並未向被上訴人借款， 因先前曾提供系爭抵押物供李毅三設定，未將權狀正本取 回，被上訴人要求上訴人在系爭抵押權設定契約書上簽名 並辦理公證，且簽發系爭借據及系爭本票，否則即不交付 40萬元予李淑櫻，李淑櫻因亟欲取得該筆40萬元款項而為 上開設定系爭抵押權、公證及簽發本票、借據之行為云云 ，然為被上訴人所否認。查上訴人曾於103 年8 月8 日提 供系爭抵押物設定抵押權予李毅三之女李惠敏一情，固為 被上訴人所不否認，並有被上訴人提出之抵押權設定登記 資料附卷可佐（見本院卷第97頁至第102 頁、第128 頁至 第132 頁），然系爭抵押權設定契約書前於104 年6 月26 日經高雄地院所屬民間公證人王振華公證，並做成公證書 ，為兩造所不爭執（見本院卷第173 頁背面），並有該公 證書附卷可稽（見原審卷第30頁至第33頁），足認並非被 上訴人持權狀正本單獨辦理抵押權設定登記，故權狀有無 取回與系爭抵押權之設定難認有何關連。且兩造復於同日
合意就系爭抵押物設定系爭抵押權、買賣系爭順昌街房地 ，並簽署系爭借據、本票，已如前述，顯見兩造確有消費 借貸關係存在，李淑櫻應非僅為取得40萬元即為上開設定 系爭抵押權、簽發本票及借據之行為。是上訴人上開所辯 未能舉證以實其說，自難採信。至於上訴人聲請就另外4 紙本票（見本院卷第182 頁至第185 頁）鑑定真偽部分， 應與本案待證事實無關，無鑑定之必要，附此敘明。（八）綜上，被上訴人就其主張之事實，已有適度舉證，惟上訴 人就其抗辯事實，並未舉證以實其說，是被上訴人之主張 ，應足採認。
六、綜上所述，被上訴人主張薛惠君積欠被上訴人180 萬元之消 費借貸債務未清償，並由李淑櫻擔任該債務之連帶保證人共 同簽發系爭借據、本票以為憑證，詎屆期均未清償等情，堪 認屬實。是被上訴人依消費借貸、連帶保證之法律關係，請 求上訴人連帶給付180 萬元，及自支付命令送達翌日（即李 淑櫻為104 年11月13日、薛惠君為104 年11月27日）起，均 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，自屬正當， 應予准許。從而原審為被上訴人勝訴之判決，及定相當金額 為准免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
民事第五庭
審判長法官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 管安露
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
書 記 官 陳雅芳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。