臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度原上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 李財發
選任辯護人 孫嘉佑律師（法律扶助）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院105 年度原訴字第5 號，中華民國105 年12月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第9168
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李財發犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣貳萬元。罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）、瓦斯鋼瓶壹瓶、紅外線瞄準鏡壹只均沒收。
事 實
一、李財發明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械 管制條例第4 條第1 項第1 款明定之槍砲，未經許可，不得 無故持有，仍基於非法持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，於 民國103 年間，在不明地點，自不明管道，取得具殺傷力之 空氣槍1 枝，置於屏東縣○○鄉○○村○○路00號家中，而 無故持有之。嗣於104 年8 月11日12時許，警方配合臺灣屏 東地方法院103 年度司執字第7308號強制執行命令，執行不 動產拍賣點交時，在上址1 樓房間臥室門邊牆角查覺，而扣 得該槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）、瓦斯鋼瓶1 瓶 、紅外線瞄準鏡1 只，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部份：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中 各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並
告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意 作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無 不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵 ，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能 力。
二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於 審理期日提示予被告及辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合 法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告李財發固坦承其將上開空氣槍置於家中而 持有，惟矢口否認有何非法持有空氣槍犯行，辯稱：我是在 103 年間在屏東縣獅子鄉屏199 線壽卡段撿到這把槍，我沒 有用過，應不構成犯罪云云。被告辯護人亦稱：被告係原住 民，本件情形符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條之規定，即 符合原住民未經許可，持有自製之獵槍，供作生活工具之用 之情形，應為無罪云云。
二、經查：
㈠被告李財發自103 年間，取得本件具殺傷力之空氣槍1 支後 ，置於屏東縣○○鄉○○村○○路00號家中。嗣於104 年8 月11日12時許，警方配合原審法院103 年度司執字第7308號 強制執行命令執行不動產拍賣點交時，在上址1 樓房間臥室 門邊牆角發現本槍枝及前開物品而扣案等情，業據被告坦承 不諱，並有偵查報告、扣押物品目錄表各1 份、現場照片8 張在卷可參（見警卷第1 、11頁、偵卷第9 ～12頁），及空 氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）扣案為證，堪信為 真實。該扣案空氣槍1 支經送往內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定結果，認：「係氣體 動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以 金屬彈丸測試3 次，其中彈（直徑5.989mm 、質量0.885g） 最大發射速度為175.5 公尺/ 秒，計算其動能為13.6焦耳， 換算其單位面積動能為48.2焦耳/ 平方公分。」。該鑑定書 於殺傷力相關說明部分註明：「一、殺傷力定義：依據司法 院秘書長81.6.11.秘台廳㈡字第06985 號函釋示：殺傷力的 標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之 動能為基準。二、殺傷力之相關數據：㈠依日本科學警察之 研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以 穿入人體皮肉層。㈡本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位 面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層」等
語，有內政部警政署刑事警察局104 年11月4 日刑鑑字第00 00000000號鑑定書在卷可參（見偵卷第13頁）。本件扣案空 氣槍經試射結果換算可發射彈丸單位面積動能為48.2焦耳/ 平方公分，已逾我國及日本前開科學實驗之結果，足見該空 氣槍具殺傷力。
㈡被告雖供稱該槍係在屏東縣獅子鄉屏199 線壽卡段撿到的云 云。然本件扣案之空氣槍1 枝、瓦斯鋼瓶1 瓶、紅外線瞄準 鏡1 只，相互為用、價格不斐，豈為尋常路邊可撿拾之物？ 又該等物品顯為違禁物，被告在拾獲後，又何不將之送交警 察機關處置，而自行留置？是其所稱情節與常情不符，又未 提出任何證據佐證，不足採信。本院認定其係在不明地點， 自不明管道取得之。
㈢另被告先於警詢中稱：我有試過該槍壞掉不能使用，所以就 沒有向警察機關報案云云（見警卷第4 頁）。復於偵查中改 稱：（問：有無試射過？）沒有（見偵卷第20頁）。在於原 審準備程序中稱：我想說以後可以給後輩用云云（見原審法 院卷第45頁）。是被告對於持有該槍之動機、不報警處理之 原因，前後所述不一；且若被告認該槍不能運作，豈會留置 、欲將之留給後輩使用？再該空氣槍並無何故障、不能擊發 之情，業經刑事警察局勘驗如上，是被告此部分辯稱，尚難 採信。
㈣被告辯護人雖為被告辯稱：本件情形符合槍砲彈藥刀械管制 條例第20條之規定云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第20條 第1 項規定為：原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之 獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚 槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下 罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。對於原住民持有 槍枝予以除罪化，固有明文。而被告為排灣族之山地原住民 ，為其自陳明確（見警卷第3 頁），並有戶籍資料1 份在卷 可參（見警卷第5 頁）。然查：
⒈中華民國憲法增修條文第10條第11項規定：「國家肯定多 元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」為落實 憲法保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建 立共存共榮之族群關係，原住民族基本法第10條規定，政 府應保存維護原住民族文化，第30條亦規定，制定法律， 應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法 權益等旨。因此，在依相關法律踐行保障原住民族之基本 權利，促進其生存發展時，自應尊重其傳統習俗、文化及 價值觀。而依同法第19條之規定，原住民基於傳統文化、 祭儀或自用，得在原住民族地區依法從事獵捕野生動物之
非營利行為，原住民基於此項需求，非因營利，以自製獵 槍從事獵捕野生動物即屬其基本權利。槍砲彈藥刀械管制 條例第20條第1 項即在尊重原住民族此一權利下，逐步將 原住民為供作生活工具之用而製造或持有自製獵槍之行為 ，從刑事罰改為行政罰，以資因應。此所謂「自製之獵槍 」係指原住民為供作生活工具之用，而自行製造本條例第 四條具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝 而言，所自製之獵槍裝填火藥或子彈之方式，法律既未設 有限制，無論「前膛槍」或「後膛槍」均應包括在內；又 狩獵係原住民族傳統維生方式之一，並與其祭典文化有關 ，原住民在狩獵過程中，可訓練膽識、學習互助精神及生 存技能，亦得藉與族人分享狩獵經驗與成果，獲得認同， 提昇在部落族人中之地位，故原住民族自製獵槍獵捕野生 動物，乃其傳統生活習俗文化之重要內容。惟因社會整體 發展急遽變遷，原住民族生活型態亦隨之改變，復因野生 動物保育法獵捕規定之限制，難期其仍專以狩獵維生或以 狩獵為其生活主要內容，基於維護原住民傳統習俗文化及 發展之考量，本條項「供作生活工具之用」之解釋，自應 因應生活型態之改變而放寬，只要本於與其傳統習俗文化 目的有關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工 具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者 為限，然如溢出此範圍而使用自製獵槍，自不在此限。從 而，中央主管機關上開87年6 月2 日函釋及依本條例第20 條第3 項授權訂定之槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2 條 第3 款將自製獵槍定義為「原住民傳統習慣專供捕獵維生 之生活工具」、「其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火 藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出」等 情，增加法律所無之限制，已逾越法律之授權，法院自不 受其拘束。至原住民既得供作生活工具之用而自製獵槍， 自包括該獵槍所適用之「自製子彈」，為本條例第20條第 1 項規定之「隱藏性」要件，此乃法律條文與法規體系之 當然解釋，最高法院102 年度台上字第5093號刑事判決可 供參考。
⒉由上開判決中，可見槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項 所規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍 、魚槍，供作生活工具之用者，不適用本條例有關刑罰之 規定。」之範圍，僅需原住民本於與其傳統習俗文化目的 有關，而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具 之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為 限，然如溢出此範圍而使用自製獵槍或其他槍支，自不在
此限，仍有刑罰之適用。
⒊查被告自稱前揭空氣槍係撿拾而得云云，而為本院所不採 ，且綜合卷內事證，尚難認為該空氣槍係由何原住民依上 開規定製造完成。辯護人雖提出排灣族有狩獵之習俗文化 ，然被告於原審自陳：我平常種植山蘇；我沒有使用過、 也不會用該空氣槍；我沒有打獵過，我也沒有用槍去打獵 過，部落裡面打獵的習俗都是村長或是長老帶領我們的年 輕人去打獵，我年紀這麼大了，不會是打獵的成員；傳統 習俗是用自己做的獵槍打獵，傳統上沒有人製作空氣槍打 獵等語（見偵卷第20頁、原審法院卷第45、106 頁）；於 本院調查中亦坦承持有該空氣槍並沒有供打獵之用（本院 卷第33頁）。是前開空氣槍應與原住民傳統習俗文化、生 活工具等毫無關連，辯護人所辯自有未洽。所謂被告持有 該空氣槍應除罪化一節，尚乏憑據。
㈤綜上，本件空氣槍擊發功能並無異常；而被告持有本件空氣 槍，不論持有目的或槍枝屬性，均與槍砲彈藥刀械管制條例 第20條第1 項之規定不符，是被告及辯護人所辯均不足採信 ，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有具有殺傷力之空氣槍罪。再被告持有之空氣槍雖 具有殺傷力，然係置於家中，且僅有1 支，最大發射速度之 單位面積動能為48.2焦耳/ 平方公分，尚非甚高，卷內復無 被告持該空氣槍為其他犯罪所用之證據，足認其危害程度尚 屬輕微，爰依同條例第8 條第6 項規定，就被告所犯之罪減 輕其刑。又被告係原住民，原住民未經許可，持有自製之獵 槍尚不適用刑罰之規定，其持有殺傷力較低、情節較輕之空 氣槍，雖與原住民傳統習俗文化、生活工具等並無關連，而 需論罪，然依其犯罪情狀，應可認為情輕法重，顯可憫恕， 認科以減刑後最低度刑之有期徒刑1 年6 月仍嫌過重，爰依 刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減輕之。四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告係原住民，其持有空 氣槍，依其犯罪情狀，顯可憫恕，應依刑法第59條之規定， 酌量減輕其刑，已如前述。原審就此部分，漏未減輕其刑， 尚有未洽。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不 當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告 前有竊盜、公共危險、水土保持法等前科，素行非佳，本案 其無視於法律禁止而無故持有前揭具有殺傷力之空氣槍，所 為犯行對社會安寧秩序危害非輕，且未合理供出槍枝來源， 惟念其犯後大致坦承客觀犯行，態度尚可，並參酌其犯罪動 機、目的、手段、持有時間長短、藏放位置等一切情狀，量
處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役 之折算標準。
五、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；又104 年12月 17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ，刑法第2 條第2 項、第38條第1 項、刑法施行法第10條之 3 第1 項分別定有明文。查本件扣案之空氣槍1 支（槍枝管 制編號：0000000000），具有殺傷力，係違禁物；而扣案瓦 斯鋼瓶1 瓶、紅外線瞄準鏡1 只，係供扣案空氣槍發射動力 、瞄準所用，均屬該槍之配件，為其構造之一部分，並非單 獨使用，亦屬違禁物（最高法院81年度台上字第2121號判決 意旨參照），不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項 之規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第59條、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。