臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度侵上訴字第19號
上 訴 人
即 被 告 曾圯丕
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度
侵訴字第166 號，中華民國106 年1 月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度調偵字第1656號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾圯丕對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年；並應接受法治教育課程伍場次，緩刑期間付保護管束。 事 實
一、曾圯丕於民國104 年間，經由網路交友軟體「Bee talk」結 識代號0000-000000 號之女子（92年9 月生，真實姓名及年 籍資料詳卷內真實姓名年籍對照表，下稱乙○），知悉乙○ 係未滿14歲之女子，仍基於對未滿14歲之女子為性交之犯意 ，於104 年（起訴書誤載為105 年，業經檢察官當庭更正） 9 月初某晚，在曾圯丕位於高雄市○○區○○○街0 號之住 處房間內，未違反乙○之意願，以其生殖器插入乙○陰道內 之方式，與乙○為性交行為1 次。嗣因乙○之母代號0000-0 00000A（真實姓名詳卷內真實姓名年籍對照表，下稱甲○） 查看乙○使用之行動電話，發覺乙○與曾圯丕之通訊軟體LI NE對話內容提及性交之事，報警處理，始查悉上情。二、案經甲○訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
㈠按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必 須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外 ，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵 害犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法 第69條第2 項分別定有明文。本件判決書如記載被害人乙○ 、告訴人甲○之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別被害人 乙○身分資訊之虞，爰依上開規定不記載被害人乙○、告訴 人甲○之姓名、年籍資料，而以代號或上開稱謂為之，合先 敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官及被告於本 院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第39頁背面） ，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況 ，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證 據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（本院卷第39頁背面）， 核與證人乙○於偵查中及原審審理時之證述情節相符（見偵 卷第6 頁反面、原審院卷第51頁反面），並有被害人乙○之 行動電話LINE對話紀錄翻拍照片1 張（見警卷第20頁）、被 告房間擺設現場圖1 紙（見警卷第18頁）及高雄市立大同醫 院委託財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書1 份（置放在偵卷之證物彌封袋內 ）在卷可佐，堪認屬實。又被害人乙○係92年次，有被害人 乙○之代號與真實姓名對照表、戶口名簿影本存卷可稽（置 放在偵卷之證物彌封袋內），足認被告上揭任意性自白核與 事實相符，應堪採信。
二、辯護人雖以：乙○對其是否滿14歲一節前後陳述有異，且打 扮成熟，被告是否明知其已經年滿14歲仍屬有疑等語為被告 置辯。惟查：乙○曾在與被告網路聊天時，告知自己年紀12 歲，國小快畢業等情，業據證人乙○於警詢及偵審時證述在 卷（見警卷第9 頁、偵卷第7 頁反面、原審院卷第56頁）， 至其雖於審理中一度改稱：不確定被告有無問及其年紀等語 （原審院卷第53頁背面），惟本院衡以乙○警詢時，距案發 時間較近，記憶理應較為清晰，相較其於原審做證時，距案 發時已一年有餘，因此記憶稍有模糊，無法正確還原當時與 被告聊天之內容，尚與常情相符，參以年輕學子相互結交時 ，通常會相互詢問彼此年紀，以增加聊天話題並進而認識對 方，乙○在交友軟體上單純交友，應無就自己年紀、就讀學 校、年級等訊息刻意隱瞞之必要。另本案係告訴人甲○查看 乙○行動電話內之LINE對話紀錄，始發覺乙○與他人發生性 行為之事，非係由乙○主動對外揭露，且乙○於警偵訊時， 均表示不欲對被告提出告訴等情，有甲○、乙○之警偵訊筆 錄在卷可稽（見警卷第10頁、偵卷第8 頁），由此乙○無欲
對被告提告，可認其亦無虛偽證述以攀誣被告之動機，均徵 乙○前揭證詞，洵值信實，堪認被告與乙○發生性行為時， 對於其未滿14歲之事實，主觀上已有所認識，尚不因乙○外 表、打扮成熟，而有誤會其年紀等情，辯護人前揭所辯，難 認可採。
三、論罪科刑
核被告所為，係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女 子為性交罪。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被 告與未滿14歲之乙○為性交行為，影響乙○身心發育，所為 雖值非難，惟念被告行為時，年僅19餘歲，本身亦為年少之 人，思慮未臻周全，且於行為時，未對乙○施用任何強脅行 為、手段平和，亦未對乙○為任何言詞、舉止或金錢之引誘 ，惡性情節尚非重大；再者，被告事後已與乙○、甲○達成 和解，並依和解內容，賠償金錢完畢，甲○並當庭稱：因為 被告年紀還輕，也已付出代價，希望他記取教訓即可，希望 可以給被告緩刑機會等語，據甲○陳述在卷甚明（本院106 年度附民字第26號第1 至2 頁），並有和解筆錄在卷可稽（ 本院卷第32頁、36頁），以前述被告年紀甚輕，因一時思慮 未周而為犯罪，犯罪情節非重，嗣後努力彌補被害人及其家 長所受損害，並獲得其等原諒等節，若對被告量以所犯之最 低刑度即有期徒刑3 年，顯然有所失衡，有情輕法重之情形 ，本院認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重，爰依刑法第 59條規定酌減其刑。
參、上訴論斷
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本 案確有情輕法重之情，業據說明如前，是原審認被告無依刑 法第59條規定酌減其刑之餘地，尚有未合。被告上訴意旨執 此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改 判。爰審酌乙○於案發時為未滿14歲少女，智識尚非充足， 被告明知於此，竟因貪圖一時私慾，於初次見面即與乙○發 生性交行為，所為對於乙○之身心健康與人格健全發展，已 足生負面影響，惟念被告犯後終知坦承犯行，且已與乙○及 其母達成調解，目前日間在餐飲業工作，月收入新臺幣2 萬 8,000 元，晚間則至正修科技大學二專夜間部就讀等一切情 狀，酌以檢察官之具體求刑意見（本院卷第41頁背面），爰 量處如主文欄第2 項所示之刑。
二、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表一份附卷可稽，其因一時失慮，致為本件犯行， 且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，經此偵審程序及
受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；況刑罰制裁 之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性未深、天 良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；且被告 於審理中已與被害人及其家屬達成和解，賠償乙○及其母所 受損害等情，業如前述，本院認所宣告之刑以暫不執行為適 當，應依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑3 年。 惟審酌被告於本件違法之情節，及為重建其正確法治觀念， 使其牢記本案教訓，併依刑法第74條第2 項第8 款規定，命 被告應於緩刑期間內，接受法治教育課程5 場次，以期導正 其正確法律觀念。另依刑法第93條第1 項第1 款、第2 款之 規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以 適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由 刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新 。又若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大， 足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要， 依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告 ，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第227 條第1 項、第59條、第74條第1項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林家聖
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期
徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。