臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第64號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李福助
（現於法務部矯正署臺南監獄臺南分監執行中）
選任辯護人 吳易修律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院105 年度訴字第41號，中華民國105 年11月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第14887號
、104年度偵字第5319號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實一㈡、㈢、㈤部分（即原判決附表一編號1 至4、6 、7 、附表二編號3 至5 、附表三編號1 部分）暨應執行刑部分，均撤銷。
李福助犯附表一編號1 至2 所示之各罪，均累犯，各處如附表一編號1 至2 主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年拾月。扣案如附表五編號5 所示行動電話壹支沒收，未扣案搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）、販毒所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
其他上訴部分（即附表二編號1 至8 部分）均無罪。 事 實
一、李福助（綽號「助哥」）明知海洛因屬毒品危害防制條例列 管之第一級毒品，不得非法持有、販賣；亦明知甲基安非他 命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦為藥事法第83 條第1 項規定之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行： ㈠基於販賣第一級毒品海洛因藉以營利之犯意，持用00000000 00號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於附表一編號1 所 示時、地，以該附表所載方式、價格販賣海洛因予尤宏昇1 次。
㈡基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號2 所示之時、地，轉讓 甲基安非他命予陳閻君1 次。嗣於104 年2 月11日20時45分 許，經警方至李福助上開住處執行搜索，當場扣得如附表五 所示之物，並循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察
官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面， 即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有 規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整 體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之 陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「 較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進 行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特 別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判 外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查 證人尤宏昇於警詢時證稱：曾於前揭時、地，以新臺幣（下 同）1,000 元向被告購買海洛因1 包等語（偵一卷第161 頁 ）；後於審理中則稱：當日先寄放1,000 元在被告那邊，兩 人再一起過去藥頭那邊拿毒品等語( 原審院二卷第143 至14 4 頁），經核其警詢與原審陳述顯有實質性差異，而經原審 勘驗尤宏昇警詢錄音內容，員警詢問問題時，態度平和，未 有強暴脅迫或其他不正訊問之情，尤宏昇於回答時，亦能理 解員警問話，精神狀態尚稱良好，有該勘驗筆錄在卷可參（ 原審院三卷第4 至8 頁），其警詢所陳顯係出於任意性。又 尤宏昇於警詢時並未面對被告，較無人情壓力，亦無充裕時 間考量斟酌利害關係以決定如何供述，且因警詢距案發時間 甚近，對事實之經過記憶當較清晰明確，依警詢時之各項外 部環境觀察，其於警詢之陳述，客觀上顯具有較可信之特別 情況，且與本案犯罪事實具有關聯性，為證明被告犯罪事實 存否所必要，依上揭規定，自應認均有證據能力。 ㈡其餘本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱 無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳 聞證據例外情形，亦因檢察官、被告及其辯護人均不爭執各 該證據之證據能力而同意作為認定本案犯罪事實之證據使用 （本院卷第68頁），本院審酌該等證據作成之情況，認以之 作為認定犯罪事實之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第2 項之規定，均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據：
㈠事實一㈠部分：
訊據被告坦承有於附表一編號1 所載時、地，交付海洛因給 尤宏昇，並向其收取1,000 元等情，核與證人尤宏昇於偵、
審中證述情節大致相符（原審院三卷第8 頁反面至11頁、院 二卷第142 頁正反面），復有如附表三所示其等該時聯絡之 通聯譯文在卷可參（偵一卷第167 頁），此部分事實，自堪 採認。至被告否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：伊係與尤宏 昇合資購買海洛因，並未販賣毒品予其云云。經查： ⑴原審勘驗尤宏昇警詢訊問內容如下：「（問：現警方提示市 話00-0000000電話與門號0000000000電話於104 年《應係10 3 年之誤》12月6 日5 時9 分43秒，及同日9 時44分20秒， 跟同日18時26分11秒，同日18時56分37秒譯文，這是在做什 麼？）答：跟他拿東西」、「（問：你要跟他買什麼？）答 ：拿藥。（問：拿什麼藥？）答：海洛因」、「（問：是你 要跟助哥買海洛因？）答：對」、「（問：那次毒品交易有 沒有成功？）答：有」、「（問：交貨是什麼時間、地點、 毒品種類、數量、價格為何？你通完電話後如何？你說。） 答：通完電話後就過去他家」、「（問：進他家跟他買怎樣 ？新臺幣多少？）答：1000」、「（問：你向該綽號「助哥 」男子購買毒品，是綽號「助哥」男子親自將毒品交付給你 ，或是由他人交付給你？）答：助哥拿給我的等語（原審院 三卷第5 至6 頁、第7 頁反面），綜觀前述訊問過程，有關 「購買」海洛因之句詞，雖係經員警包含在題目內加以提問 ，惟因尤宏昇就此提問為肯定答覆，且於問及購買價錢時， 亦答稱1,000 元等語，堪認尤宏昇真意，係指其於103 年12 月6 日，在與被告通聯完畢後，即至被告住處以1,000 元代 價，向其購買海洛因1 包，尚不因該「購買」字句，係由員 警提出，尤宏昇僅針對問題加以答覆，即否認前述整體對話 意旨，而認尤宏昇非係向被告購買海洛因。被告辯護人以尤 宏昇於警詢中僅稱有向被告「拿」海洛因，至於「買」、「 交易」、「購買」等語，均係員警問話，而非尤宏昇自己回 答，認尤宏昇未稱曾向被告購買海洛因一節，難認可採。 ⑵尤宏昇針對前述如何向被告購買毒品一節，後改口有以下說 詞：1.於偵查中先證稱：我那次是叫被告先幫我拿東西，我 過去再拿錢給他等語（原審院三卷第9 頁背面）、2.後於偵 查中改稱：我想說他（指被告）都拿東西給我，我先拿一些 錢給他，就是我要走的時候拿1,000 元給他等語（原審院三 卷第11頁）、3.嗣於審理中又稱：當時我犯毒癮，因為被告 也沒錢，所以我拿去給被告，由被告開車來載我至別處，不 知道是被告下車拿毒品，還是對方上車來，錢是拿給被告， 再由被告拿給對方等語（原審院二卷第142 頁、151 頁）， 則不論證人於偵查中初稱：係請被告先拿毒品，嗣再前往付 費；或後改口：因被告拿毒品給其使用，要走時拿1,000 元
給被告等語，均可認其係先至被告住處拿取毒品後，再給付 費用予被告，與其警詢所陳大致相符。惟尤宏昇後於審理中 改稱被告另帶其至他處購買毒品等語，則與先前所陳明顯有 別，就此質以為何審理所陳與之前所述不符？據尤宏昇答稱 ：這是我的問題，我當時沒有想這麼多等語（原審院二卷第 149 頁），未能合理解釋為何不於初接受偵訊時，即陳明被 告有帶其至他處購買毒品，甚且尤宏昇就被告如何帶其至他 處購買細節，先稱：我被家人關起來，毒癮又犯了，沒有車 ，我叫被告來載我等語（原審院二卷第144 頁），後改稱： 之前筆錄記載我騎乘機車至被告住處等語係屬正確（原審院 二卷第147 頁）；另就當日如何付費給被告：先稱：我一見 面就拿錢給被告（原審院二卷第150 頁背面），後又稱：係 在車上才拿錢給被告（原審院二卷第152 頁），針對被告曾 帶其至他處購買毒品一說，先後所陳細節亦見差異，就此令 人質疑若尤宏昇果有與被告另至他處購買毒品，為何未於初 接受偵訊時即予陳明，又針對其中細節為何先後所述多見差 異，均徵尤宏昇後於審理中所陳並非實在，其實際係至被告 住處向其拿取毒品，再給付金錢等節，應堪認定。 ⑶被告初於警詢中係稱：我把尤宏昇當弟弟看，他沒錢購買毒 品時，我看他難過，就會把海洛因提供給他免費施打，我記 得曾於103 年12月8 日8 至9 時在我家提供海洛因給他施用 等語（警一卷第10頁），後改稱：我是幫尤宏昇代購等語（ 原審院一卷第73頁），嗣又稱：我稱幫尤宏昇代購是指合資 的意思等語（原審院一卷第173 頁背面），先後所述亦不一 致，況被告稱與尤宏昇合資購買毒品等節，因一般合資購買 毒品者，多約明各人出資金額與分配數量，以求公平並杜絕 糾紛，惟據尤宏昇歷次所陳，均未言及事前共同出資，及事 後取得毒品再互相分配等情，自難信其二人有約定合資購毒 等情。另尤宏昇於偵查中證稱：我那次是叫被告先幫我拿東 西，我過去再拿錢給他等語，參以被告亦曾證稱是幫尤宏昇 代購等語，惟被告前稱合資之說尚非可採，本件仍應就被告 前開所為是否係代購毒品等節，加以論述。查託人代購毒品 者，既屬單純委託購買之性質，受託人及委託人事前亦應言 明受託購買毒品之金額、重量，且委託人必當對受託人是否 從中賺取差價、甚或有無於數量上偷斤減兩有所關注。尤宏 昇既稱係先委託被告拿取毒品，之後再前往給付金錢，理應 於事前陳明上情，惟觀之附表三所示其2 人聯絡購毒之通聯 紀錄，亦未見尤宏昇談及欲委託被告先購買毒品，再前往取 貨等相關暗語文字，被告是否係受尤宏昇委託代購毒品，亦 值懷疑。況我國毒品犯罪之法令甚嚴，若非具有特殊關係或
交情，一般人鮮少願無代價為他人奔走代買毒品，反而在實 務上多見所謂「代買者」係以相同價格買入一定份量毒品後 ，減少或稀釋若干份量後，再交付所謂委託購買者，或由一 定價格買入毒品後，再以較高價格交付相同份量毒品予委託 購毒者，並從中獲取利潤，是尤宏昇縱稱係委託被告代買毒 品，然因被告交付毒品後，其有給付1,000 元現金，就此外 觀而言，仍與販賣行為無異，而被告與尤宏昇係吸毒認識的 朋友，且迄103 年12月6 日止相識僅約半年時間，據被告於 審理中供述甚明（本院卷第95頁），堪認其2 人交情並非深 厚，若非無利可圖，難認被告願為之代購毒品，是縱採尤宏 昇所證被告代購毒品之說，仍難否認被告有營利之意圖。 ⑷按販賣海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差 異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之 充裕與否、販賣者對於資金之需求，及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，與機動調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種價差、量差或係純度謀取利潤 ，方式或有差異，然其圖利之目的，則屬相同，並無二致。 本件被告既坦承有交付海洛因毒品予尤宏昇，並向其收取1, 000 元現金，其外觀即與販賣毒品無異。雖本件因未查扣所 販賣之毒品，而無從察知其販賣毒品確實數量與純度，然衡 諸海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通 常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡有償 交易，除有反證其確另基於某種非圖利之意思外，尚難因無 法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之 意思，而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告確有交付海洛因， 並收取價金，且其所稱係為尤宏昇代購或合資購買毒品云云 ，經核尚與卷證資料不符，而難以採認等情，業如前述，復 被告亦未提出反證證明，其交付毒品並收取費用，確係出於 非營利之意思，就此自堪認被告販賣海洛因予尤宏昇確係基 於營利意圖無訛。
⑸綜上，被告意圖營利而販賣海洛因予尤宏昇1 次之犯行，事 證明確，堪已認定。
㈡事實一㈡部分
⑴被告曾於附表一編號2 所示時、地，交付甲基安非他命1 包 予陳閻君施用，過程中未向其收取金錢之事實，據其於本院 審理中坦承不諱（本院卷第94頁背面），核與證人陳閻君證 述內容相符（原審院三卷第124 至125 頁），復有附表四編 號3 至10所示，其等該時聯絡之通聯譯文在卷可參（偵一卷 第167 頁），此部分事實，自堪採認。
⑵至陳閻君於警詢雖稱：因為之前被告有向我借款2,000 元，
所以被告交付甲基安非他命時，未向我收款等語（警一卷第 91頁，此部分係作為彈劾證據使用，自有證據能力），惟因 被告始終否認曾積欠陳閻君債務，是陳閻君稱被告欠款2,00 0 元等情，除其指述外，尚乏其他證據足佐。另觀以被告上 開與陳閻君之通聯內容提及：「有好一點嗎」、「要中午以 後，我再打給妳，妳自己要省一點」、「我等下拿過去還是 怎樣？一點點而已，我朋友都沒有來」，言詞間對於陳閻君 頗多關心，就此堪認被告與陳閻君交情非屬一般，且欲交付 毒品數量亦非甚多，就此被告願無償提供甲基安非他命予陳 閻君施用，即稱合理。本件被告上開犯行，事證亦稱明確， 堪已認定。
三、論罪科刑部分
㈠事實一㈠部分
核被告意圖營利而販賣海洛因予尤宏昇，所為係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛 因前持有上開毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈡事實一㈡部分
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條規定業經 立法院修正，並由總統於104 年12月2 日以華總一義字第00 000000000 號令公布施行、同年月4 日生效。修正前藥事法 第83條第1 項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調 劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」；修正後 藥事法第83條第1 項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供 應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者， 處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」。 經比較新舊法規定，新法之罰金刑部分顯較舊法為高，可知 修正後藥事法第83條並未較有利於被告，依上開規定，自應 適用修正前之行為時法即95年5 月30日修正公布（95年7 月 1 日起施行）之藥事法第83條第1 項規定。
2.甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定第二級毒品，但亦 屬於藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第 83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而 轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第 8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優 於前法等法理，擇一處斷。而修正前藥事法第83條第1 項轉
讓禁藥罪之處罰（7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下 罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第2 級毒品 罪之處罰（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下 罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達 一定數量，或成年人對18歲以下之未成年人為轉讓行為，分 別依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑 至二分之一，而應依該加重規定處罰外，仍以修正前藥事法 第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇 一適用修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處斷。本件被 告轉讓甲基安非他命予陳閻君，無積極證據足證被告轉讓之 甲基安非他命，已達毒品危害防制條例第8 條第6 項授權「 規範轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定關於轉讓第二級毒 品淨重10公克以上之標準，另陳閻君亦非未滿18歲之人，故 被告上開所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪。檢察官認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪，惟本件無證據可佐陳閻君稱被告 積欠其2,000 元債務，故給付甲基安非他命未向其收取款項 等語為實在，業如前述，難認被告係基於營利意圖而為本件 販賣第二級毒品犯行，惟其起訴之社會事實同一，爰依法變 更起訴法條。
3.按藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，其所謂之「轉讓」， 係指基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥交付予受讓者， 至於係無償轉讓（即贈與）或非基於營利意圖之有償轉讓（ 即以原價或低於原價而轉讓），均無礙於轉讓罪名之成立。 至於受吸毒者之委託代為購買毒品，因受託者所代購毒品之 所有權本即屬於委託之吸毒者，受託者僅係代吸毒者直接占 （持）有該毒品（吸毒者為間接占有人），受託者將代購之 毒品轉交吸毒者時，係移轉該物之占有權，而非所有權，受 託者自不構成轉讓罪（99年度台上字第7328號判決意旨參照 ）。查證人陳閻君雖於審理中證稱：我需要甲基安非他命時 ，我是請被告去幫我向別人拿，拿到後再給我等語（原審院 三卷第124 至124 頁背面）。惟觀之前揭其與被告聯絡拿取 毒品之通聯內容：「陳閻君：你哪裡還有嗎？被告：要中午 啦」，陳閻君僅向被告詢問是否有毒品，並未言及委請被告 另向他人拿取毒品之言詞，其前開所證是否為真，即屬有疑 。況縱認被告有應陳閻君要求另向他人調取毒品，依陳閻君 於通聯中向被告詢問「你那裡還有嗎」，被告答稱：「要中 午啦」、「人還沒上來，我還在聯絡人」等語，堪認被告所 指欲聯絡之人，即係欲調取毒品之對象。惟因被告嗣後尚稱 ：「我等下拿過去還是怎樣？一點點而已，我朋友都沒有來
」，顯見其欲調取毒品之對象並未現身，故被告應係拿取自 己所有毒品交予陳閻君施用，始會於通聯中特別提及交付之 毒品僅有少量而已。從而，被告將自己所有毒品交予陳閻君 施用，自與轉讓之定義相當，尚難以陳閻君上開所陳，即認 被告所為僅係移轉毒品占有權而已，併此敘明。 ㈢刑之加重減輕部分
1.被告前於85年間因施用毒品、非法吸用化學合成麻醉藥品、 販賣毒品等罪，經臺灣嘉義地方法院以85年度訴字第763 號 判決判處有期徒刑3 年8 月、8 月、無期徒刑（以下依序簡 稱第①②③罪），經上訴後，臺灣高等法院臺南分院以86年 度上訴字第536 號判決上訴駁回，被告針對第3 罪不服再提 起上訴，經最高法院撤銷原判決發回後，臺灣高等法院臺南 分院以86年度上更㈠字第454 號改判處有期徒刑14年確定； 第①②罪嗣經臺灣高等法院臺南分院以97年度聲字第10號裁 定分別減為有期徒刑1 年10月、4 月，再與不得減刑之第③ 罪定應執行刑為有期徒刑15年11月確定，於95年3 月17日因 縮短刑期假釋出監付保護管束，於101 年4 月1 日保護管束 期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份附卷可憑，被告於受有期徒刑執行完畢後 ，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之2 罪，均為累犯， 均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 2.查販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，亦有大盤毒梟、中、 小盤等情狀之分，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無 期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」， 不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二 者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定 酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸 被告為本案販賣第一級毒品犯行，販賣毒品數量及所得非鉅 ，惡性顯然不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、 「中盤」毒梟者可比，對於他人及國家社會侵害程度亦非重 大，堪認犯罪情節尚屬輕微，適用上揭毒品危害防制條例第 4 條第1 項規定而量處最低刑度無期徒刑，顯屬過重，客觀 上足以引起一般人同情，衡情尚有可憫恕之處，遂依刑法第 59條規定減輕其刑。
3.被告犯販賣第一級毒品罪，既有上開刑之加重減輕事由，除 其中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，爰依法 先加後減之。
㈣被告所為上開2 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰
。
貳、上訴論斷部分
一、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ㈠按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用 毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分 受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，二者 行為互殊，且異其處罰。本件被告係基於營利意圖而販賣海 洛因予尤宏昇等情，業如前述，原審認被告並無營利意圖， 僅係為尤宏昇代購或共同合資購買毒品，犯幫助施用第一級 毒品罪，所為認定，尚非正確。
㈡又無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助 益委託人施用，為幫助施用。若係基於為自己意思購買後， 始起意將所有毒品，以移轉所有權之意思交付他人，則為轉 讓毒品。查被告係將自己所有甲基安非他命毒品，轉讓予陳 閻君施用等節，亦如前述，原審認被告交付毒品予陳閻君， 未向其收取對價，故係犯幫助施用第二級毒品罪，忽略被告 實係自己購入毒品後，再移轉所有權將之交予陳閻君施用， 應構成轉讓毒品罪，此部分所認亦有未洽。
㈢本件被告另遭起訴販賣毒品予洪稚幃、陳閻君部分（即附表 二部分），因檢察官提出之證據，尚不足證明被告有罪（此 部分詳如下述），原審疏未詳查遽認被告所為係犯幫助施用 毒品罪嫌，亦屬有誤。
二、檢察官上訴主張被告販賣海洛因予尤宏昇部分，係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，為有理由；另 其主張被告尚有販賣第一、二級毒品予洪稚幃、陳閻君部分 ，雖無理由，惟原審就此部分另為論罪科刑，亦非正確。從 而，檢察官上訴一部有理，參以原判決亦有上開可議之處， 自應由本院撤銷改判。
三、量刑審酌
爰審酌被告明知施用毒品危害身心健康甚鉅，且間接影響社 會治安，為政府明令禁止之行為，竟仍無視毒品對於人之身 心健康之危害性，漠視法規禁令，而為本件販賣海洛因及轉 讓甲基安非他命犯行，所為助長毒品氾濫，且對社會治安產 生負面影響，實有不該，考量被告販賣海洛因所得金額為1, 000 元，另轉讓甲基安非他命數量亦非甚多，另其否認販賣 第一級毒品犯行，坦承轉讓甲基安非他命予他人之犯後態度 ，兼衡其國中畢業之智識程度（見被告李福助個人戶籍資料 查詢結果之記載）、據其自承先前從事回收及木材買賣工作 、每月收入約5 至6 萬元、父母年邁、家中負債之生活情狀
（原審院三卷第140 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並定其應執行刑如主文所示。
三、沒收部分：
查被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日起施行；又為因應中華民國刑 法施行法第10條之3 第2 項規定，毒品危害防制條例第18、 19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並同 自105 年7 月1 日起施行。綜觀刑法及毒品危害防制條例前 述修正，關於本案查獲之第二級毒品，自應適用修正後毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收銷燬之。至於販賣第二級毒品所用之物，除有 修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外 ，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38 條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。而販賣第二級毒品所得除有修正後刑法第38條 之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後 刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人 所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。經查：
1.未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為供被告販賣海洛因予尤宏昇相互聯絡所用之物，依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人 所有與否，隨同於被告所犯該罪項下宣告沒收，並依刑法第 38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
2.被告販賣海洛因所得1,000 元，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定，於該犯行項下宣告沒收之，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.扣案如附表五編號5 所示行動電話，為被告所有，供其犯轉 讓甲基安非他命予陳閻君犯行，相互聯絡所用之物，據被告 自承在卷甚明（原審院三卷第140 頁），應依刑法第38條第 2 項規定，於被告所犯該罪項下宣告沒收。
4.扣案如附表五編號1 至4 所示海洛因及甲基安非他命，據被 告自承：係供其自行施用之毒品等語（警一卷第9 頁），而 附表五編號6 所示之磅秤，亦據被告稱係用以稀釋海洛因、 葡萄糖供己施用所用之物等語（原審院三卷第140 頁），堪 認上開扣案物，均係供被告施用第一、二級毒品所用之物， 而與本案犯行無關，故不予宣告沒收。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告李福助基於販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號分別為0000000000 號與0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於附 表二編號1 至3 、8 所示之時間、地點，販賣海洛因、甲基 安非他命予洪稚幃、陳閻君；另與蔡義達共同基於販賣第一 級毒品海洛因之犯意，於附表二編號4 至6 所示時間、地點 ；另與蔡權鎮共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附 表二編號7 所示時間、地點，分別販賣海洛因予洪稚幃等語 ，因認被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定。而刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定 之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（ 最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨 參照）。購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不 實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人， 則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保 其供述之真實性（最高法院95年度台上字第4023號判決意旨 參照）。又以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所 指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容， 依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及 價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證 者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒 之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同 一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察 譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通 訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒 品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作
為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度台上字第 1681號判決、104 年度台上字第2493號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，係以被告自承拿錢與洪稚幃 合資購買毒品等語、證人洪稚幃、陳閻君之證詞、被告持用 持用門號通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告堅詞否認有 何販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，辯稱：並沒有在超商 跟洪稚幃交易過毒品，且都是載洪稚幃一起去購買毒品；另 沒有陳閻君所述交付毒品，並向她收取4,000 元之事實等語 。經查：
㈠被訴販毒予洪稚幃部分：
1.被告在與洪稚幃聯絡購毒事宜完畢後，曾獨自或指示蔡易達 、蔡權鎮共同於附表二編號1 至7 所示時、地，以該附表所 載價額販賣海洛因予洪稚幃之事實，據證人洪稚幃於警詢及 偵、審中證述明確（警一卷第79頁、偵一卷第12至14頁，原 審院一卷第179 頁正反面、第183 頁反面、第185 頁正反面 ），惟因證人蔡易達、蔡權鎮到庭均堅詞否認曾為被告送交 毒品予洪稚幃等語（原審院一卷第173 頁），嗣經原審審理 後，針對被告蔡易達、蔡權鎮涉案部分，亦認無證據可證明 犯罪，均判決無罪確定，堪認洪稚幃針對此部分所述，已與 卷內事證不符。
2.被告對於是否曾交付毒品予洪稚幃一節，歷次說明如下：⑴ 早期我們都是合資購買毒品共同施用，我記得曾於104 年1 月13日19時許，與他合資，他先給我1000元，我去購買海洛 因後，再將他出資部分給他（警一卷第10頁）、⑵我認識洪 稚幃，他都是拿錢跟我合資購買海洛因。約一、二個禮拜都 沒有跟他聯絡了，最後一次是三、四天前，突然他來找我說 他人不舒服，他說他只有800 元，他拿800 元，還欠200 元 ，我說沒有關係，我幫他出200 元，後來我在康莊路與崇文 路的一家全家超商交海洛因給他，我是單純先幫他出200 元 ，我只是好意幫他的忙等語（偵一卷第83頁）、⑶起訴書附 表二編號3 至5 及附表三編號1 部分，我有拿海洛因給洪稚 幃，也有向洪稚幃收錢，價金部分如起訴書所載，但是我並 沒有要賺他們錢的意思，我是幫他們代購，時間太久了，如 果有的話，我沒有賺他們的錢等語（原審院一卷第73頁）、 ⑷是否有於104 年2 月10日下午1 時許，與洪稚幃碰面或聯 絡過，因為太久已經忘記了，但可以確定的是沒有叫蔡權鎮 拿海洛因給洪稚幃等語（原審院三卷第175 頁背面）、⑸起 訴時間洪稚幃部分，是在1 年以後，我人又在服刑，無法聲 請調查什麼證據，也無法調超商的錄影帶，我和洪稚幃沒有 在超商做交易，我根本無法補充證據，而且那麼久的事情，
我也不記得（原審院卷三第110 頁背面）、⑹對原判決附表 交付海洛因予洪稚幃部分不爭執，但我認為就洪稚幃部分， 他說的很籠統，檢察官是一年以後才起訴我，所以我無法舉 證證明我是冤枉的，一年前的事情已經記不得，我也沒有辦 法調閱錄影帶作為舉證（本院卷第66頁）、⑺我沒有在超商 那邊和洪稚幃交易，洪稚幃跟蔡易達等人聯絡，也與我無關 等語（本院卷第91頁）。細繹被告各次所陳，對是否曾於附 表二編號1 至7 所示時地，交付海洛因予洪稚幃一節，多以 不復記憶加以回覆，另其於偵訊過程，雖曾一度為肯認交付 毒品之答覆，惟查：
⑴被告於警詢、偵查中，雖稱曾於104 年1 月13日19時許，或 製作筆錄3 、4 天前（該次筆錄係於104 年2 月12日製作） ，與洪稚幃合資購買毒品一事，惟此與附表二編號1 至7 所 示洪稚幃所稱曾向被告購買毒品之時間並不相符。 ⑵被告曾於原審準備程序中，對曾於附表二編號1 至7 所示時 、地交付海洛因予洪稚幃等節表示不爭執，惟其於該次筆錄 尚特別強調「太久了，如果有的話，我沒有賺他們錢」等語 ，由其係以假設語氣予以回覆，可認其真意對正確交付毒品 予洪稚幃時間，並不復記憶。
⑶被告於本院準備程序中，再次對曾於附表二編號1 至7 所示